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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 193/16


								Verkündet am:

								27. Februar 2018

								Stoll

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								ECLI:DE:BGH:2018:270218UIIZR193.16.0


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 27. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und

								die Richter Wöstmann, Born, Dr. Bernau und V. Sander


								für Recht erkannt:

								Auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 4 wird das

								Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München

								vom 19. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 4 entschieden worden ist.

								In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin beteiligte sich 2004 mit einem Betrag in Höhe von 100.000 €

								an der M.


								GmbH & Co. KG (Fondsgesellschaft) mit-


								telbar über die Beklagte zu 1 als Treuhänderin, wobei obligatorisch ein Teil der


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								Kommanditbeteiligung in Höhe von 40.000 € über die Beklagte zu 4 finanziert

								und weitere 60.000 € aus Eigenmitteln der Klägerin erbracht wurden. Die Klägerin erhielt für die Jahre 2007 bis 2009 Ausschüttungen in Höhe von 1.046,92 €.

								Die Beklagte zu 1 war Gründungskommanditistin der Fondgesellschaft und

								Treuhänderin. Unternehmensgegenstand der Fondsgesellschaft war die Entwicklung, Herstellung, Vermarktung und Verwertung bzw. Lizenzierung von internationalen Filmprojekten sowie der Erwerb, das Halten und die Veräußerung

								von direkten und indirekten Beteiligungen an Gesellschaften, die mit der Entwicklung, Herstellung, Vermarktung und Verwertung bzw. Lizenzierung von internationalen Filmprojekten befasst waren. Die Fondsgesellschaft sollte die

								Stoffrechte erwerben und produzierte in unechter Auftragsproduktion durch beauftragte Produktionsdienstleister Filme, räumte die Verwertungsrechte an den

								Filmen jedoch zeitlich befristet einer Lizenznehmerin ein und erhielt dafür von

								dieser jährliche Zinszahlungen sowie eine fest vereinbarte Mindestschlusszahlung. Im Prospekt über die Anlage waren 90,44 % der Gesamtinvestitionskosten

								als Produktionskosten bezeichnet. Die Anlage bei der Fondsgesellschaft wies

								eine sogenannte Defeasence-Struktur auf. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2004 wurden die zu produzierenden Filme

								bestimmt. Den Lizenzvertrag mit der N.


								Inc. schloss die


								Fondsgesellschaft am 21. Dezember 2004 ab. Des Weiteren kam es zum Abschluss eines sogenannten Assumption Agreements zwischen der Fondsgesellschaft, der Produktionsdienstleisterin, der Lizenznehmerin und der Beklagten zu 4. Am 23. Dezember 2004 floss ein Großteil der von Anlegern eingeworbenen Gelder über die Produktionsdienstleisterin an die Lizenznehmerin ab,

								die das Geld an die schuldbeitretende Bank, die Beklagte zu 4, weiterleitete.

								2


								Die Klägerin hat mit Ihrer Klage die Zahlung von 60.000 € und die Rückabwicklung ihrer Fondsbeteiligung begehrt.


								-4-


								3


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 und 4 in der Hauptsache verurteilt, an die Klägerin 58.953,08 € nebst Zinsen zu zahlen, sie von sämtlichen

								Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem der zur Finanzierung der Beteiligungen im Wert von 40.000 € aufgenommenen Darlehen und von etwaigen Nachteilen freizustellen, die sie dadurch erleidet, dass sie von den Finanzbehörden

								nicht von vornherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung steuerlich veranlagt

								worden ist.


								4


								Die Beklagten zu 1 und 4 verfolgen ihren Klageabweisungsantrag mit der

								vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision weiter.


								Entscheidungsgründe:

								5


								Die Revision der Beklagten zu 1 und 4 hat Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								6


								I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Verfahren von Bedeutung,

								ausgeführt, dass die Beklagte zu 1 der Klägerin aus der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren

								Sinne hafte. Die Beklagte zu 1 habe als Vertragspartnerin der Klägerin diese

								nicht hinreichend aufgeklärt. Sie hafte als Gründungskommanditistin. Die Beklagte zu 4 habe die verpflichtende Anteilsfinanzierung der Anleger mit einem

								Auszahlungsbetrag von 40 % des Kommanditanteils übernommen. Deshalb

								habe sie auch als für die Anleger zwingende Vertragspartnerin eine vorvertragliche Hinweispflicht wegen Wissensvorsprungs und habe die Pflicht, ihr bekannte Prospektmängel den Anlegern mitzuteilen.


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								7


								Der Prospekt kläre über die Mittelverwendung nicht hinreichend auf. So

								sei dort ein beispielhafter Investitions- und Finanzierungsplan dargestellt, wo

								unter der Überschrift "Mittelverwendung 90,44 %" der Gesamtinvestitionskosten

								als Produktionskosten bezeichnet seien. Dies erwecke bei den Anlegern den

								Eindruck, dass die von ihnen einbezahlten Gelder in Höhe von 90,44 % direkt

								ohne zwischenzeitliche Umleitung zur Herstellung der Filme aufgewendet würden. Tatsächlich fließe jedoch ein großer Anteil der Gelder am selben Tag an

								die Lizenznehmerin, die das Geld an die schuldbeitretende Bank weiterleite, so

								dass von den Anlagegeldern nur ein geringer Teil unmittelbar für die Produktion

								der Filme zur Verfügung stehe. Aus keiner Stelle des Prospekts gehe hervor,

								dass ein großer Teil der Anlagegelder zur Zahlung der Schuldbeitrittsgebühren

								an die schuldbeitretende Bank fließen solle.


								8


								Den Beklagten zu 1 und 4 sei im Gegensatz zur Klägerin der Geldfluss

								vom 23. Dezember 2004 bekannt gewesen. Dieser Gesichtspunkt sei hinweispflichtig gewesen, da es für den Anleger entscheidungserheblich sein könne,

								wie die von ihm investierten Gelder tatsächlich verwendet würden. Die darlehensweise Weiterleitung der von der Fondsgesellschaft an die Produktionsdienstleisterin überwiesenen Mittel an die Lizenznehmerin und von dort an die

								schuldbeitretende Bank stelle eine für Anleger wesentliche Abweichung von der

								im Prospekt zum Ausdruck gekommenen Zweckbestimmung der Anlagegelder

								dar. Die tatsächliche Realisierung eines Filmprojekts sei damit wirtschaftlich

								nicht mehr durch das Kapital der Fondsgesellschaft abgesichert gewesen, sondern von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Produktionsdienstleisterin

								abhängig, die hinsichtlich ihrer Ansprüche auf Rückzahlung des der Lizenznehmerin gewährten Darlehens deren Insolvenzrisiko trage. Dieses Risiko sei

								entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deswegen irrelevant gewesen, etwa

								weil die Herstellung der Filme durch eine Fertigstellungsgarantie abgesichert

								gewesen sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob sich durch die Weiterleitung


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								der Fondsmittel an die Beklagte zu 4 das Insolvenzrisiko der Anlage tatsächlich

								erhöht habe. Es müsse dem Anleger im Rahmen seiner Anlageentscheidung

								überlassen bleiben, ob er mit einer anderen als der im Prospekt beworbenen

								Mittelverwendung einverstanden sei.

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								II. Die Revisionsrügen gegen das Urteil des Berufungsgerichts greifen

								durch. Die Begründung des Berufungsurteils trägt die Verurteilung der Beklagten zu 1 und 4 nicht. Die Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung durch die

								Beklagten zu 1 und 4 gegenüber der Klägerin, weil die Werbung für die Anlage

								mit einem unrichtigen Prospekt erfolgt sei, hält aufgrund der bisherigen Feststellungen einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.


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								1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom

								29. Juli 2014 - II ZB 30/12, ZIP 2014, 2284 Rn. 47) kann es einen Prospektfehler darstellen, wenn von einer Fondsgesellschaft bei einer Anlage mit einer sogenannten Defeasence-Struktur die Gelder vom Produktionsdienstleister über

								den Lizenznehmer an die Bank weitergeleitet werden, wenn dies im Prospekt

								nicht vorgesehen ist, sondern der Eindruck erweckt worden ist, das Fondskapital werde unmittelbar für die Filmproduktion eingesetzt. Vollständige Informationen über die Mittelverwendung sind, insbesondere über das Verhältnis zwischen den Mitteln, die für die Filmproduktion vorgesehen sind und Aufwendungen für andere Zwecke, bei Medienfonds von besonderer Bedeutung. Eine darlehensweise Weiterleitung von Mitteln an den Lizenznehmer stellt eine für den

								Anleger wesentliche Abweichung dar, wenn in dem Prospekt nicht zum Ausdruck kommt, dass die tatsächliche Realisierung eines Filmprojekts wirtschaftlich nicht vom Kapital der Fondsgesellschaft abgesichert ist, sondern von der

								wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Produktionsdienstleisters abhängt, der

								hinsichtlich seiner Ansprüche auf Rückzahlung des dem Lizenznehmer gewährten Darlehens dessen Insolvenzrisiko trägt.


								-7-


								11


								Sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung

								sind oder sein können, müssen im Prospekt zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009

								- II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 18 mwN). Für die Frage, ob ein Prospekt

								unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Dabei ist der Empfängerhorizont maßgeblich, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnis und Erfahrung eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts diesen sorgfältig und eingehend gelesen hat. Der Bundesgerichtshof kann die Auslegung uneingeschränkt selbst vornehmen, wenn der Beteiligungsprospekt - wie im vorliegenden Fall - über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde, da

								ein Bedürfnis für eine einheitliche Auslegung besteht (vgl. BGH, Urteil vom

								9. Mai 2017 - II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 19).


								12


								2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Aufklärungsmangel im

								Hinblick auf die Weiterleitung der Gelder im Rahmen einer sogenannten

								Defeasence-Struktur der Anlage angenommen, da der Fondsprospekt den Eindruck erweckt habe, dass die Fondsmittel allein und unmittelbar der Filmproduktion zur Verfügung gestellt werden würden. Dabei hat es wesentlichen Tatsachenstoff nicht berücksichtigt. Das Berufungsgericht setzt sich nicht damit

								auseinander, dass die Filmprojekte erst in der Gesellschafterversammlung vom

								20. Dezember 2004 ausgewählt wurden, was nach dem Prospekt vorgesehen

								war. Zugleich sollten laut dem Prospekt nach dieser Gesellschafterentscheidung, und zwar am 23. Dezember 2004, die während der Produktionsphase

								anfallenden Produktionskosten an die Produktionsdienstleisterin ausbezahlt

								werden. Wenn die Fondsmittel für die Produktion nach dem Anlagekonzept

								schon - offensichtlich aus steuerlichen Gründen - vor dem Anfallen der Produk-


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								tionskosten an den Produktionsdienstleister gezahlt werden sollen, wird damit

								nicht der Eindruck erweckt, dass die Mittel ausschließlich unmittelbar für die

								Produktionskosten zur Verfügung gestellt werden. Vielmehr ist für einen durchschnittlichen Anleger ohne weiteres erkennbar, dass der Produktionsdienstleister die schon vor Entstehen der Produktionskosten entgegengenommenen

								Fondsgelder zumindest zinsbringend anlegen wird, bis er die entsprechenden

								Beträge für die Produktion der Filme benötigt. Da anderweitige Mitteilungen im

								Prospekt über Zahlungswege fehlen, kann allein die Angabe, dass ein bestimmter Prozentsatz des Fondsvermögens für die Aufbringung der Produktionskosten verwendet werden soll, bei einem durchschnittlichen Anleger nicht den Eindruck erwecken, die Fondsmittel würden unmittelbar für die Produktionskosten

								eingesetzt und eine anderweitige auch nur vorübergehende Einzahlung auf andere Konten, wie etwa Anlagekonten, komme nicht in Betracht.

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								3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Ein Prospektfehler kann zum derzeitigen Verfahrensstand nicht im Hinblick auf zusätzliche Insolvenzrisiken infolge der Weiterleitung der Fondsmittel angenommen werden.


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								Ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt hat das Berufungsgericht

								zwar geprüft, ob der nach seiner Auffassung bestehende Prospektmangel deshalb unerheblich sein könnte, wenn kein wesentliches Risiko durch die Zahlungsflüsse entstanden ist, weil die Herstellung der Filme durch eine Fertigstellungsgarantie abgesichert gewesen sein könnte. Es hat dabei aber dahingestellt

								sein lassen, ob sich das Insolvenzrisiko tatsächlich erhöht hat.


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								Der Bundesgerichtshof hat es als aufklärungspflichtiges Risiko angesehen, wenn im Rahmen einer sogenannten Defeasence-Struktur der Anlage die

								Fondsmittel an den Lizenznehmer und letztlich an die übernehmende Bank wei-


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								tergeleitet werden, durch solche nicht zweckgebundenen Zahlungen sich aber

								ein erhebliches Insolvenzrisiko des Produktionsdienstleisters und damit auch

								das Risiko der Rückführung der an die Lizenznehmer weitergeleiteten Mittel zur

								Filmproduktion für die Fondsgesellschaft ergibt, es sei denn, es sind hinreichende Vorkehrungen zur Vermeidung dieser Risiken getroffen worden (vgl.

								BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121 Rn. 39). Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist es ausgehend vom Vortrag der Beklagten zu 1 und 4 möglich, dass hier keine zusätzlichen Insolvenzrisiken der Fondsgesellschaft durch die Weiterleitung der Gelder

								entstanden sind, weil diese durch Fertigstellungs- und Erfüllungsgarantien abgesichert gewesen sein können.


								- 10 -


								16


								III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen

								Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

								(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


								Drescher


								Wöstmann

								Bernau


								Born

								V. Sander


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 16.09.2015 - 32 O 25697/10 OLG München, Entscheidung vom 19.07.2016 - 5 U 3620/15 -