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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 149/12


								Verkündet am:

								19. November 2013

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 19. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann

								und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter

								Dr. Drescher und Born


								für Recht erkannt:

								Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts München vom 17. April 2012 wird auf ihre

								Kosten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Der Beklagte ist Gesellschafter der Immobilien-Fonds B.

								Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (künftig: Alt-GbR), einem

								geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet,

								das Grundstück Z.


								in B.


								zu erwerben, auf ihm ein


								Wohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das Gesellschaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der Beklagte zeichnete

								drei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,8293 % entspricht.


								-3-


								2


								Zur Objektfinanzierung gewährte die Hypothekenbank in H.


								AG


								der Alt-GbR im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in Höhe von 2.666.700 DM (umgerechnet 1.363.462,06 €). Der Beklagte übernahm

								ausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend

								seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld

								geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende


								Haftungsbetrag ist mit


								48.781,11 DM (umgerechnet 24.941,39 €) zuzüglich 15 % Zinsen p.a. angegeben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der Alt-GbR nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt

								Dr. P.


								im Auftrag der Alt-GbR mit der E.


								rin der Hypothekenbank in H.


								AG als Rechtsnachfolge-


								AG (künftig: Bank) führte, mündeten im


								Jahr 2006 in einem Angebot der Bank, die Alt-GbR gegen Zahlung von

								1.250.000 € aus dem Darlehen zu entlassen. Die Umsetzung des Angebots

								scheiterte daran, dass die Alt-GbR lediglich einen Betrag von 800.000 € aufbringen konnte, weil nicht alle Gesellschafter die erforderlichen, auf sie entfallenden Nachschussbeträge leisteten. Der Beklagte zahlte den seiner Beteiligungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger

								und nicht erreichbarer Gesellschafter von einer Summe von 1.270.000 € errechneten Sanierungsanteil nicht. Mit Schreiben vom 8. November 2006 kündigte die von der Bank mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung des Darlehens beauftragte S.


								GmbH das Darlehen und


								stellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.

								3


								Auf Initiative des Gesellschafters der Alt-GbR O.


								, der - ebenso


								wie der Beklagte - den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten Sanierung der Alt-GbR in Höhe von 194.000 € nicht geleistet hatte, gründeten einige Gesellschafter der Alt-GbR ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter am

								22. September 2006 die N.


								GbR (im Folgenden: Neu-GbR).


								Zweck der Neu-GbR, deren Geschäftsführung dem Gesellschafter O.


								-4-


								übertragen wurde, ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags der Ankauf und die

								Beitreibung der Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst allen

								Rechten und Pflichten sowie der An- und Verkauf sowie die gemeinschaftliche

								Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der Alt-GbR.

								Der Neu-GbR gelang es durch weitere Verhandlungen mit der Bank, die

								Rechtsanwalt Dr. P.

								sebetrags


								zu


								nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des Ablö-


								erreichen.


								Mit


								Forderungskaufvertrag


								vom


								21. August/


								27. September 2007 kaufte die Neu-GbR die Darlehensforderung der Bank gegen die Alt-GbR nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten einschließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem Gesellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschafter zum Preis von 1.015.000 €. In derselben Urkunde trat die Bank die Darlehensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die Neu-GbR ab. Bei

								Unterzeichnung des Forderungskaufvertrags war der Kaufpreis aufgrund eines

								Treuhandvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der

								Bank geleistet.

								4


								Die Neu-GbR hat von der Alt-GbR Zahlung der Darlehensforderung in

								voller Höhe verlangt und gegen sie vor dem Landgericht Berlin einen Zahlungstitel über 2.063.678,82 € nebst Zinsen erwirkt. Das Urteil des Landgerichts Berlin ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die GbR eingelegten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die NeuGbR außerdem Gesellschafter der Alt-GbR, die nicht auch ihr angehören, analog § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen quotal auf diese entfallenden Teilbetrags der von der Bank erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen und Kosten in Höhe von 2.063.678,82 € in Anspruch genommen. In diesem Verfahren

								verlangt sie vom Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von

								1,8293 % Zahlung von 37.751,43 € zuzüglich Verzugszinsen.


								-5-


								5


								Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts in Höhe von 18.567,07 € nebst

								Zinsen, Zug um Zug gegen Aushändigung einer Kopie der Urkunde über die

								Abtretung der Darlehensforderung, bestätigt und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene

								Revision der Klägerin, mit der sie die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils verfolgt.


								Entscheidungsgründe:

								6


								Die Revision hat keinen Erfolg.


								7


								I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2013, 165) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								8


								Der Beklagte hafte als Gesellschafter der Alt-GbR grundsätzlich analog

								§ 128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der Alt-GbR. Nach der rechtskräftigen Verurteilung der Alt-GbR zur Zahlung der Darlehensforderung einschließlich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen die

								Forderungsberechtigung der Klägerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung

								sowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjährung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht

								verpflichtet. Denn die Gesellschafter der Neu-GbR seien den Mitgesellschaftern

								der Alt-GbR, denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sanierung der Alt-GbR auf der Grundlage des von ihnen mit der Bank ausgehandelten ermäßigten Ablösebetrags teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet.

								Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitgesellschafter die Neu-GbR zu dem Zweck zu gründen, die gegen die Alt-GbR


								-6-


								gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen

								Betrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die Alt-GbR und analog § 128 HGB

								quotal gegen ihre nicht an der Neu-GbR beteiligten Mitgesellschafter geltend zu

								machen und auf diesem Weg die Immobilie Z.


								im Wege der


								Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der Alt-GbR zu bewirtschaften,

								hätten sie die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt-Gesellschafter die

								Möglichkeit erhalten, die Forderung zu dem ermäßigten Betrag von 1.015.000 €

								zu Gunsten der Alt-GbR abzulösen. Es sei auch davon auszugehen, dass dieser Betrag von den Gesellschaftern der Alt-GbR aufgebracht worden wäre. Unter Berücksichtigung des auf den Gesellschafter O.


								entfallenden Sanie-


								rungsbeitrags von 194.000 € hätten zusätzlich zu den für die gescheiterte Sanierung bereits geleisteten 800.000 € nur noch ca. 21.000 € gezahlt werden

								müssen. Dass ein Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative,

								dass die Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue

								Gesellschaft aufgekauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend

								gemacht würde, von den Alt-Gesellschaftern nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschließen. Der Beklagte

								könne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch die Neu-GbR auch die

								Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten, weil die Berufung

								auf die Eigenständigkeit der Neu-GbR gegen Treu und Glauben verstoße. Andernfalls würde der Beklagte zur Leistung an die Neu-GbR gezwungen, obwohl

								Bestehen und Zahlungsanspruch der Neu-GbR auf dem Treuepflichtverstoß

								ihrer Gesellschafter beruhe, bei denen es sich ausschließlich um schadensersatzpflichtige Gesellschafter der Alt-GbR handele. Er sei deshalb nur zur Zahlung des Teilbetrags der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtgemäßem Verhalten der Gesellschafter der Neu-GbR aufzubringen gehabt hätte.

								9


								II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.


								-7-


								10


								Der Beklagte haftet der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe

								des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das

								Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Gesellschafter der

								Klägerin ihre gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und der Beklagte dem Zahlungsbegehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die

								Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter entgegenhalten kann. Er ist deshalb

								der Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn der AltGbR von den Gesellschaftern der Klägerin Gelegenheit gegeben worden wäre,

								den Ablösebetrag aufzubringen.


								11


								1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen,

								dass der Beklagte als Gesellschafter der Alt-GbR der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Gläubigerbank für die Darlehensverbindlichkeiten der Alt-GbR in

								voller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet

								(vgl. auch BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 Rn. 12).

								Ebenso frei von Rechtsfehlern ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass

								das von der Klägerin gegen die Alt-GbR erwirkte, rechtskräftige Urteil des

								Landgerichts Berlin, das deren Zahlungspflicht für die Darlehensverbindlichkeiten ausspricht, dem Beklagten als ihrem Gesellschafter diejenigen Einwendungen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der AltGbR abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP

								2011, 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15).

								Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde

								gelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der Alt-GbR in der vom Landgericht

								Berlin festgestellten Höhe besteht. Hiergegen wird von der Revision als ihr

								günstig auch nichts erinnert.


								-8-


								12


								2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Neu-GbR die gesellschaftsrechtliche

								Treuepflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der Alt-GbR verletzt haben und sie dem Beklagten deshalb zum Schadensersatz verpflichtet

								sind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen

								rechtlich nicht zu beanstanden.


								13


								a) Die Revision meint, der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf

								eine Verletzung der Treuepflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen

								die Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht

								gefolgt werden. Der Beklagte ist durch das gegen die Alt-GbR ergangene Urteil

								nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der

								Klägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung

								der Treuepflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die Alt-GbR konnte nur

								über die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1

								HGB mit Wirkung für ihre Gesellschafter entschieden werden (vgl. BGH, Urteil

								vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 9). Darum geht es hier

								aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht aus einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Alt-GbR,

								sondern gegenüber dem Beklagten hergeleitet, weil er ebenso wie andere Gesellschafter der Alt-GbR von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb

								der Darlehensforderung gegen die Alt-GbR ausgeschlossen wurde. Eigene

								Schadensersatzansprüche der Gesellschafter werden durch das rechtskräftige

								Urteil gegen die Gesellschaft nicht berührt (vgl. Hillmann in Ebenroth/

								Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; Roth in Baumbach/

								Hopt, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).


								-9-


								14


								b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegen die gesellschaftsrechtliche

								Treuepflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des

								Senats die Pflicht, Geschäftschancen der Gesellschaft nicht für sich selbst,

								sondern für die Gesellschaft zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden

								Gesellschafter treffe, die Gesellschafter der Klägerin als Gesellschafter der AltGbR aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR von

								der Geschäftsführung und Vertretung der Alt-GbR ausgeschlossen sind. Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der

								Klägerin eine der Alt-GbR zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, ZIP 2013,

								361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 - II ZR 257/84, ZIP 1985, 1482,

								1483 zur OHG; vgl. auch MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 708 Rn. 18).

								Der den Gesellschaftern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf

								ist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in

								Schieflage geratene Alt-GbR durch die Klägerin zu einem unter dem hälftigen

								Forderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäftschance der Alt-GbR, sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht

								hat den Gesellschaftern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet,

								dass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den

								Geschäftsgegenstand der Alt-GbR auf die Neu-GbR zu verlagern, ohne allen

								Mitgesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage

								des von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten Ablösebetrags an der Sanierung der Alt-GbR und der Aufbringung des Sanierungsbeitrags zu beteiligen,

								um sich auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter

								und der Alt-GbR wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.


								- 10 -


								15


								c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Gesellschaftern der Klägerin gewählte Vorgehen

								verstoße gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, aus Rechtsgründen

								nicht zu beanstanden.


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								aa) Die Gesellschafter übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt

								zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr

								Handeln an dem von der Gesellschaft verfolgten Zweck auszurichten und seine

								Verwirklichung zu fördern (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705

								Rn. 142). Mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unterliegen sie

								außerdem der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft

								und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt

								gegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen

								und gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. Soergel/

								Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2

								Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR ausdrücklich geregelt. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung

								der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter

								Rücksicht zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1966 - II ZR 230/63, WM

								1966, 511, 512 für einen Poolvertrag; OLG Nürnberg, WM 1962, 731 für eine

								OHG; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 229; Soergel/

								Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 60).


								17


								bb) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Gesellschafter der Neu-GbR mit dem von ihnen unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter der Alt-GbR verfolgten und umgesetzten Sanierungsplan die gesellschafterliche Treuepflicht nicht nur gegenüber

								der Alt-GbR, sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben.


								- 11 -


								Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu der

								Überzeugung gekommen, dass die Gründer der Klägerin es unterließen, die

								übrigen Gesellschafter der Alt-GbR von der beabsichtigten Gründung der Klägerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung

								unter anteiliger Aufbringung des mit der Bank vereinbarten Ablösebetrags zu

								beteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter ihrer Gesellschafterhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf sie

								entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter der Alt-GbR durch eine zwangsweise Verwertung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der Alt-GbR auf die Klägerin „überzuleiten“ und die Alt-GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen.

								Die Gründung einer neuen Gesellschaft durch die Gesellschafter einer bestehenden Gesellschaft, die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist

								regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller Altgesellschafter geschieht.

								18


								Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Zustimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich

								einige Altgesellschafter einer notwendigen Sanierung der Altgesellschaft verweigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung stellt sich das Vorgehen der Gesellschafter der Klägerin, deren Zweck

								nicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der Bank gegen die Altgesellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen

								Immobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemeinschaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht dar, weil nicht allen Gesellschaftern der Alt-GbR

								Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der Bank ausgehandelten Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil

								an der Gesellschaft zu beteiligen und auf diese Weise entsprechend dem von


								- 12 -


								den Gesellschaftern der Klägerin verfolgten „Sanierungsplan“, der darauf abzielte, dass sich die Gesellschafter der Klägerin auf Kosten aller - auch der sanierungswilligen - anderen Gesellschafter der Alt-GbR finanzielle Vorteile verschafften, eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen

								Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.

								19


								cc) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Gesellschafter der Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre

								gesellschafterliche Treuepflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur

								Gründung der Klägerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um

								eine Sanierung der Alt-GbR gescheitert waren und nach Kündigung des Darlehens durch die Bank einzelnen Gesellschaftern der Alt-GbR die Zwangsvollstreckung durch die Bank drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der

								Gesellschafter der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die Klägerin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Forderung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie

								entfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchzusetzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem

								Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige Gesellschaftergeschäftsführer

								der Klägerin selbst den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, auf ihn entfallenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen Gesellschafter der Alt-GbR hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die Bank

								- ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter - auch

								dadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge

								zur Sanierung der Alt-GbR dieser selbst oder unmittelbar der Bank zur Verfügung gestellt hätten.


								20


								dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht


								- 13 -


								komme nicht in Betracht, weil sich der Beklagte selbst treuwidrig verhalten habe, indem er den zur Sanierung der Alt-GbR erforderlichen, von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Nachschuss nicht geleistet habe. Dies

								trifft nicht zu. Der Beklagte war nicht ohne seine Zustimmung zur Zahlung des

								geforderten Nachschusses verpflichtet (§ 707 BGB). Durch den Gesellschafterbeschluss konnte ohne seine Zustimmung eine nachträgliche Beitragspflicht zu

								seinen Lasten nicht begründet werden. Anders als die Revision meint, hat der

								Beklagte einer nachträglichen Beitragserhöhung auch nicht vorab im Gesellschaftsvertrag zugestimmt. Die Regelung in § 2 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags, der die Gesellschafter insbesondere


								zu Nachschüssen verpflichtet,


								„wenn sich die Herstellungs- und Finanzierungskosten des Bauvorhabens auf

								Grund unvorhergesehener Verzögerungen der Baudurchführung und/oder behördlicher und technischer Auflagen und Änderungen über die kalkulierten Beträge hinaus erhöhen und durch eine entsprechende Erhöhung der von der Gesellschaft aufzunehmenden Fremdmittel nicht in wirtschaftlicher Weise gedeckt

								werden können“, genügt nicht den Anforderungen, die nach der ständigen

								Rechtsprechung des Senats an die wirksame Erteilung einer antizipierten Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung im Gesellschaftsvertrag zu

								stellen sind. Die gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist weder eindeutig noch

								lässt sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP

								2006, 562 Rn.18 f.; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812

								Rn. 17; Urteil vom 21. Mai 2007 - II ZR 96/06, ZIP 2007, 1458 Rn. 13 ff.; Urteil

								vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.).

								21


								d) Zu Unrecht meint die Revision, die Annahme eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht scheitere

								daran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die Alt-GbR hätte den von

								den


								Gesellschaftern


								der


								Klägerin


								ausgehandelten


								Ablösebetrag


								von


								- 14 -


								1.015.000 € aufbringen können, „rein spekulativ“ sei. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer

								weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet

								dessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der

								Alt-GbR im Falle der Beteiligung aller Gesellschafter gelungen wäre. Auch

								wenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte Abfindungsbetrag nicht aufgebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in

								Betracht. Die Revision verkennt, dass der Treuepflichtverstoß (auch) darin liegt,

								dass nicht allen sanierungswilligen Gesellschaftern der Alt-GbR Gelegenheit

								gegeben wurde, sich an der Erhaltung des Gesellschaftsgrundstücks, bei dem

								es sich um den einzigen Vermögensgegenstand der Alt-GbR handelte, zu beteiligen. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der Alt-GbR zu geschehen

								hatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch

								dadurch erfolgen, dass allen sanierungswilligen Gesellschaftern Gelegenheit

								gegeben wurde, sich an der Neu-GbR, zumindest aber an der Aufbringung des

								Ablösebetrags gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der Beklagte den

								unter Berücksichtigung des von der Neu-GbR vereinbarten, geringeren Ablösebetrags auf ihn entfallenden Sanierungsbeitrag nicht geleistet und sich einer

								Sanierung auf dieser Grundlage verweigert hätte, macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.

								22


								Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob die

								Bank auch gegenüber der Alt-GbR zu einem entsprechenden Nachlass bereit

								gewesen wäre. Im Übrigen kann die Revision nicht damit gehört werden, das

								Berufungsgericht habe sich bei der Feststellung, dass dies der Fall war, über

								das gegenteilige, unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt.

								Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt,

								dass die Bank bereit gewesen wäre, den Forderungskaufvertrag zu dem ermäßigten Betrag mit der Alt-GbR abzuschließen und dass die Klägerin nichts Ge-


								- 15 -


								genteiliges vorgetragen habe. Die Klägerin hat nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) geltend gemacht, dass diese Feststellungen unrichtig sind; sie sind deshalb für das Revisionsgericht bindend und einer Verfahrensrüge nicht zugänglich (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04,

								NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07,

								BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011,

								1513 Rn. 12).

								23


								Ungeachtet dessen ist jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts,

								dass ein entsprechender Vertragsschluss auch zwischen der Bank und der AltGbR möglich gewesen wäre, frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht

								musste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der Klägerin dafür, dass

								die Bank gegenüber der Alt-GbR den Ablösebetrag nicht ermäßigt hätte, nicht

								nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung

								eingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht nicht geltend, dass

								das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die mündliche

								Verhandlung wieder zu eröffnen (§156 ZPO). Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte.


								24


								3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte

								könne der Klägerin den ihm wegen der Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ausnahmsweise

								entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.


								25


								a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt,

								das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH,

								Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der Gesellschafter beschränken sich auf ihre gesamthänderische


								- 16 -


								Beteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor

								§ 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21).

								Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist

								zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass

								eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als Gesellschafter der Alt-GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben

								zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.

								26


								b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennungsprinzip zwischen einer Gesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren

								Gesellschaftern im Gesellschaftsrecht nicht ausnahmslos. Es ist für die GmbH

								allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen ausnahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine Abweichung vom Trennungsprinzip wird unter anderem dann zugelassen, wenn

								die Berufung auf die Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29. November

								1956


								- II ZR 156/55,


								BGHZ


								22,


								226,


								230;


								Urteil


								vom


								4. Mai


								1977


								- VIII ZR 298/75, BGHZ 68, 312, 314 f. jeweils zur Einpersonen-GmbH; BSG,

								ZIP 1996, 1134, 1135 zur GmbH; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.

								Aufl., § 13 Rn. 10). Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die anders als die

								GmbH kein gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgestaltung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch

								geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der Gesellschafter der

								Gesellschaft zugerechnet werden. Sie ist - anders als bei einer GmbH (vgl.

								BGH, Beschluss vom 3. Mai 1999 - II ZR 368/97, DStR 1999, 1822 mit Anm.

								von Goette; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN) - bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre Gesellschafter den


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								Gesellschaftsgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der Weise denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen

								ihn erhobenen Anspruch der Gesellschaft seinen - gegen alle Gesellschafter

								gerichteten - Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten kann.

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								c) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen,

								dass die Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen Treu und Glauben verstößt und der Beklagte deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen

								die Gesellschafter der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen

								kann. Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. Die

								Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es

								grob unbillig wäre, den Beklagten ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller

								Gesellschafter der Klägerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner quotalen Beteiligung an der Alt-GbR entsprechenden Teilbetrag der Darlehensschuld zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch

								im Wege des Regresses gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die Annahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben

								verstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der

								Klägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer Gesellschafter

								beruht, die Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen

								ihre Gesellschafter in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die

								Klägerin ausschließlich aus Gesellschaftern besteht, denen ein solcher Verstoß

								gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem Beklagten anzulasten ist. Die gegen diese letzte Feststellung von der Revision erhobene Verfahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese

								Feststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die Klägerin

								ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten


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								ist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom

								8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom

								1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Urteil vom

								16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12).

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								4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei im Wege des

								Schadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für die Darlehensschuld der Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den

								Pflichtenverstoß ihrer Gesellschafter Zahlung hätte leisten müssen, begegnet

								keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht

								habe verkannt, dass die Gesellschafter der Klägerin nach der Rechtsprechung

								des Senats (BGH, Urteil 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1

								- Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die Alt-GbR zu sanieren, einen Ausschluss der nicht sanierungswilligen Gesellschafter aus der Gesellschaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des

								hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die

								Gesellschafter der Alt-GbR haben einen - dem vom Senat in der genannten

								Entscheidung gebilligten Sanierungskonzept entsprechenden - Beschluss zur

								Änderung des Gesellschaftsvertrags der Alt-GbR, durch den nachträglich eine

								Ausschlussregelung für diejenigen Gesellschafter eingefügt wurde, die ihren

								Sanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht gefasst. Nur sie und nicht die Gesellschafter der Klägerin allein hätten ein solches

								Sanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss

								wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte im Rahmen

								eines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag nicht geleistet

								hätte. Ungeachtet dessen ist den Gesellschaftern der Klägerin der von der Revision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon deshalb


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								verwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht geboten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung zur Überprüfung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der Alt-GbR keine

								Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanierungskonzept

								teilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für die

								Darlehensforderung erreicht hatten.


								Bergmann


								Strohn

								Drescher


								Reichart

								Born


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 19.04.2011 - 12 O 13215/09 OLG München, Entscheidung vom 17.04.2012 - 5 U 2168/11 -