alpcentaur
/
laywerrobot


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								I ZR 58/11

								vom

								12. September 2013

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2013

								durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter

								Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler


								beschlossen:


								Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 24. Januar 2013

								wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.


								Gründe:


								1


								Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Klägerin ist nicht begründet.


								2


								I. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen

								der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist

								es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivorbringens in den Gründen

								der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.). Den

								von der Klägerin im Einzelnen bezeichneten und als übergangen gerügten Vortrag hat der Senat in vollem Umfang berücksichtigt.


								3


								II. 1. Zu Unrecht beanstandet die Klägerin, der Senat hätte den Rechtsstreit dazu, ob Werbung in überregionalen Medien beschränkt werden kann, an

								das Berufungsgericht zurückverweisen müssen, so dass die Klägerin nach einem richterlichen Hinweis Gelegenheit gehabt hätte, zu diesem von den Vorinstanzen nicht für relevant erachteten Gesichtspunkt vorzutragen. Auf einen

								entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin geltend gemacht, bei einer Zurück-


								-3-


								verweisung an das Berufungsgericht vorzutragen und unter Beweis zu stellen,

								dass in überregionalen Zeitschriften eine Beschränkung der Werbung auf bestimmte Wirtschaftsräume und die Ausklammerung von bestimmten Wirtschaftsräumen bei der Beilagenwerbung und der normalen Anzeigenwerbung

								technisch möglich, keineswegs unüblich und nicht mit einem nennenswerten

								wirtschaftlichen Mehraufwand für den Werbenden verbunden sei.


								4


								Zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, um der

								Klägerin nach einem richterlichen Hinweis Gelegenheit zu geben, zur Werbung

								in bundesweit vertriebenen Medien und deren beschränkter Verbreitung vorzutragen, bestand kein Anlass. Zwar können der Grundsatz des Vertrauensschutzes und des fairen Verfahrens es gebieten, das Berufungsurteil aufzuheben, um

								einer Partei Gelegenheit zu geben, zu einem Gesichtspunkt vorzutragen, wenn

								ein nach § 139 Abs. 1 ZPO gebotener Hinweis unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil

								vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 43 - Modulgerüst II; Urteil

								vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011,

								742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Davon kann im Streitfall

								aber keine Rede sein.


								5


								Das Berufungsgericht hatte angenommen, dass die Beklagte ein Interesse an der bundesweiten Präsentation ihres Unternehmens hat, weil sie in der

								Wahl und Ausgestaltung ihres Marketingkonzepts in den durch das Recht gezogenen Grenzen frei ist. Diese Annahme des Berufungsgerichts, die auch der

								Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat die Klägerin nicht mit einer

								Gegenrüge angegriffen. Das war aber erforderlich, weil die Klägerin damit rechnen musste, dass der Senat in der Sache selbst entscheidet.


								6


								Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin sich mit einer Gegenrüge gegen

								die Annahme eines Interesses der Beklagten an einer bundesweiten Werbung

								wenden musste, bestand schon deshalb kein Anlass für eine Zurückverweisung


								-4-


								der Sache an das Berufungsgericht, weil die Frage, ob die Beklagte ein schützenswertes Interesse an einer bundesweiten Werbung hat, nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen zu den zentralen Fragen gehörte, zu denen

								die Parteien von sich aus - und nicht erst auf einen richterlichen Hinweis - vortragen mussten. Entsprechend ist die Beklagte in den Tatsacheninstanzen auch

								verfahren und hat für sich in Anspruch genommen, unter ihrem Unternehmenskennzeichen überregional werben zu dürfen. In Anbetracht dessen bedurfte es

								keines Hinweises an die Klägerin, zu einem fehlenden Interesse der Beklagten

								an einer bundesweiten Werbung vorzutragen.


								7


								2. Die Klägerin rügt, sie habe zur Zumutbarkeit einer Beschränkung der

								Werbung auf die Regionalteile der "Welt am Sonntag" vorgetragen. Die Aufwendungen für eine Werbung in den Regionen Bayern, Berlin und NordrheinWestfalen seien niedriger als für eine bundesweite Werbung. Der Senat hat

								diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, das Vorbringen jedoch nicht für entscheidungserheblich erachtet.


								8


								Der Senat hat angenommen, es sei nichts dafür ersichtlich, dass eine

								Beschränkung der Werbung in bundesweit vertriebenen Medien auf den Wirtschaftsraum, in dem die Beklagte tätig sei, mit vertretbarem Aufwand und ohne

								Einschränkungen der Wirkung der Werbung möglich sei. Dem steht das Vorbringen der Klägerin nicht entgegen. Soweit sie auf die Möglichkeit der Werbung in den Regionalteilen Bayern, Berlin und Nordrhein-Westfalen der "Welt

								am Sonntag" verweist, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Die Beklagte

								hat als großes Handelsunternehmen regelmäßig ein Interesse an einer bundesweiten Werbung. Die Beschränkung lediglich auf Regionalteile in drei Bundesländern steht dem nicht gleich.


								9


								Da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass der Beklagten eine räumliche

								Beschränkung bundesweiter Werbung zumutbar ist, kommt es nicht darauf an,


								-5-


								dass die Klägerin die Berücksichtigung dieses Umstands auch in anderem Zusammenhang vermisst.


								10


								III. 1. Die Klägerin rügt, der Senat habe den umfangreichen Vortrag der

								Klägerin zu dem Gutachten der I.


								GmbH von Juli 2007 nicht hinreichend


								berücksichtigt und damit das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Zudem habe der Senat die Gutachten B.


								und C.


								unberücksichtigt gelas-


								sen. Gleiches gelte für den Vortrag der Klägerin im Revisionsschriftsatz vom

								1. Oktober 2012 und in den Schriftsätzen in den Instanzen, in denen die Klägerin auch die Einholung von Sachverständigengutachten beantragt habe.


								11


								Aus diesen Rügen folgt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der

								Klägerin. Sie stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob der in der Werbung

								der Beklagten angebrachte aufklärende Text den Anforderungen genügt, um

								einem unzutreffenden Verkehrsverständnis in ausreichendem Maße entgegenzuwirken. Dazu reicht es nach der Senatsrechtsprechung zum Recht der

								Gleichnamigen aus, dass die Verwechslungsgefahr auf ein hinnehmbares Maß

								verringert wird. In diesem Zusammenhang hat der Senat auch die von der Klägerin angeführten Gutachten berücksichtigt. Er hat sie nur nicht als geeignet

								angesehen, um im Sinne der Klägerin zu der Schlussfolgerung zu gelangen, die

								aufklärenden Hinweise der Beklagten seien nach den Grundsätzen des Rechts

								der Gleichnamigen unzureichend.


								12


								Der Senat hat das I. -Gutachten von Juli 2007 und den Vortrag der

								Klägerin hierzu zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung erwogen. Er

								hat allerdings das Ergebnis der Fragen P 2 bis P 5 des Gutachtens nicht als

								entscheidungserheblich angesehen. Für die Beantwortung der Frage, ob der

								von der Beklagten zur Aufklärung der Leser angebrachte Text mit SternchenHinweis ausreicht, kommt es auf die Antworten auf diese Fragen des Meinungsforschungsgutachtens der I.


								GmbH nicht an. Für die Bedeutung des aufklä-


								-6-


								renden Hinweises ist es ohne Belang, ob etwa ein im Rahmen der Erstellung

								des Meinungsforschungsgutachtens Befragter nach Ansicht der Anzeige auf die

								Frage P 2 "Was war in der Anzeige zu sehen oder zu lesen? Nennen Sie mir

								bitte alles woran Sie sich erinnern können, auch wenn Sie meinen, es sei nicht

								so wichtig" auf den aufklärenden Hinweis eingeht. Gleiches gilt für die Frage

								P 3: "Haben Sie in dieser Anzeige auch eine besondere Information bemerkt,

								oder ist das nicht der Fall?" und die anschließenden Zusatzfragen P 4 und P 5.

								Die vorliegend zu beurteilende Anzeige betrifft eine Werbung für Hemden, die

								die Beklagte vertreibt, und in der sie das Testergebnis der Stiftung Warentest

								herausstellt. Entsprechend richten die Befragten ihre Antworten auf die gestellten Fragen ein. Die vorstehenden Fragen sind ungeeignet, um zu ermitteln, ob

								der Verkehr durch die Anzeige über das werbende Unternehmen irregeführt

								wird oder die aufklärenden Hinweise unter Berücksichtigung der Grundsätze

								des Rechts der Gleichnamigen ausreichend sind. Vielmehr ist - wenn überhaupt

								- von Bedeutung die Frage P 6 des Gutachtens ("Haben Sie diesen Block bemerkt und gelesen, oder ist er Ihnen nicht aufgefallen?"). Hier haben lediglich

								24,9% der angesprochenen Verkehrskreise - das sind die an Mode und Bekleidung Interessierten - angegeben, dass ihnen der Textblock nicht aufgefallen ist

								oder sie nicht wussten, dass dieser zur Anzeige gehört. Alle anderen haben den

								Block bemerkt. Darauf, ob sie den Text ganz, halb, wenig, fast nicht oder nicht

								gelesen haben, kommt es nicht entscheidend an. Erforderlich ist nur, dass der

								Text leicht erkennbar, deutlich lesbar, inhaltlich zutreffend, seinem Sinn nach

								ohne weiteres erfassbar und geeignet ist, dem unzutreffenden Eindruck in ausreichendem Maße zu begegnen.


								13


								Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin herausgestellten Zusammenfassung des I. -Gutachtens. Diese beruht auf den Antworten auf die für die Entscheidung nicht maßgeblichen Fragen oder stellt - zu

								Unrecht - bei der Frage P 6 auf alle Befragten und darauf ab, ob diese den Text

								gelesen haben. Maßgeblich ist stattdessen, dass nur 24,9% der angesproche-


								-7-


								nen Verkehrskreise den Textblock übersehen oder der Anzeige nicht zugerechnet haben.


								14


								Die dem Gutachten C.


								zugrundeliegende Werbung "Mode für Mei-


								len" enthält - anders als die im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehende

								Werbung - keinen Hinweis darauf, dass es zwei unabhängige Unternehmen

								Peek & Cloppenburg mit Hauptsitz in Düsseldorf und Hamburg gibt. Dieser Unterschied ist für das Verständnis des aufklärenden Textes von entscheidender

								Bedeutung. Das Gutachten B.


								verhält sich im ersten Abschnitt zur


								Wirkung der Werbung mit Beiheftern in überregionalen Zeitschriften und regionalen Abonnementzeitungen. Darum geht es in diesem Zusammenhang nicht.

								Soweit im zweiten Abschnitt des Gutachtens B.


								die Störung von Kun-


								denbeziehungen durch eine bundesweite Werbung untersucht wird, ist dem

								Gutachten entweder nicht zu entnehmen, dass die dort beschriebene Werbung

								mit der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Werbung vergleichbar ist, oder es

								wird auf die im Gutachten C.


								wiedergegebene Werbung Bezug genom-


								men, deren Beurteilung für den vorliegenden Fall unergiebig ist.


								15


								2. Die Klägerin rügt, der Senat habe ihren im Revisionsschriftsatz vom

								1. Oktober 2012 und ihren weiteren durch Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Vortrag zur Verbraucherwahrnehmung unberücksichtigt gelassen.


								16


								Das trifft nicht zu. Maßgeblich für die Frage, ob die aufklärenden Hinweise ausreichten, ist die Wahrnehmung der fraglichen Anzeigen durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg. 2005,

								I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom

								27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778

								- AMARULA/Marulablu). Zur Beurteilung der Sichtweise des Durchschnittsver-


								-8-


								brauchers bedarf es im Regelfall - so auch vorliegend - keiner Einholung eines

								Meinungsforschungsgutachtens. Vielmehr kann grundsätzlich der mit der Sache

								befasste Richter die Verkehrsauffassung der Anzeige, die sich an das allgemeine Publikum richtet, beurteilen. An Anträge zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist das Gericht nicht gebunden. Diese Entscheidungspraxis steht

								in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl.

								EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C- 210/96, Slg. 1998, I-4657 = GRUR Int.

								1998, 795 Rn. 30 bis 35 - Gut Springenheide und Tusky; Urteil vom 8. September 2009 - C-478/07, Slg. 2009, I-7721 = GRUR 2010, 143 Rn. 89 - American

								Bud II) und ist durch eine gefestigte Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl.

								BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 103/07, GRUR 2010, 365

								Rn. 15 = WRP 2010, 531 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften II;

								Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 - Biomineralwasser). Dass vorliegend ein Ausnahmefall gegeben ist, in dem dies anders zu beurteilen ist, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.


								-9-


								17


								Weiterhin ist die Frage, ob die aufklärenden Hinweise ausreichen, auch

								mit rechtlichen Erwägungen nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen verknüpft. Durch die kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage der Parteien sind diese nicht nur in ihrer wirtschaftlichen Betätigung, sondern auch in

								dem Umfang, in dem sie kennzeichenrechtliche Ansprüche gegen den Namensgleichen geltend machen können, Beschränkungen unterworfen, die die

								Parteien im Verhältnis zu Dritten nicht hinnehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom

								31. März 2010 - I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 28 bis 33 = WRP 2010, 880

								- Peek & Cloppenburg I; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011,

								623 Rn. 39 ff. = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II).


								Bornkamm


								Pokrant


								Koch


								Büscher


								Löffler


								Vorinstanzen:

								LG Hamburg, Entscheidung vom 09.04.2009 - 327 O 533/08 OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.03.2011 - 3 U 69/09 -