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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								I ZB 95/10

								vom

								2. Februar 2012

								in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO § 890 Abs. 2

								Die der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO vorausgehende Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO kann nicht wirksam in einen Prozessvergleich aufgenommen werden. Dies gilt auch für den Fall, dass das Gericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6

								Satz 2 ZPO feststellt.

								BGH, Beschluss vom 2. Februar 2012 - I ZB 95/10 - OLG Schleswig

								LG Kiel


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2012 durch

								den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.

								Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch


								beschlossen:


								Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats

								des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

								vom 10. November 2010 wird auf Kosten der Gläubigerin zurückgewiesen.


								Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

								50.000 € festgesetzt.


								Gründe:


								1


								I. Die Parteien schlossen am 7. September 2004 vor dem Oberlandesgericht Schleswig einen Prozessvergleich. In diesem verpflichtete sich die Schuldnerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise

								Ordnungshaft, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des

								Wettbewerbs zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, mit der Unterzeichnung eines Pre-Selection-Vertrags gehe die Kundin keine Vertragsbindung ein.


								2


								Mit Beschluss vom 24. November 2009 hat das Landgericht gegen die

								Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen das im Vergleich vereinbarte

								Verbot ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000 €, ersatzweise für je 200 € einen


								-3-


								Tag Ordnungshaft, festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin

								hat das Beschwerdegericht den Ordnungsmittelbeschluss aufgehoben (OLG

								Schleswig, SchlHA 2011, 244). Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.


								3


								II. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig

								(§ 575 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg.


								4


								1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, das Ordnungsmittel habe

								nicht festgesetzt werden dürfen, weil die vorausgehende Androhung im Sinne

								des § 890 Abs. 2 ZPO gefehlt habe. Diese könne in einen Prozessvergleich

								nicht wirksam aufgenommen werden. Vielmehr müsse das Gericht das Ordnungsmittel androhen.


								5


								2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.


								6


								a) Nach der Vorschrift des § 890 Abs. 2 ZPO muss der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Androhung

								vorausgehen, die, wenn sie nicht in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthalten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen wird. Die Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen und ihn

								dadurch anhalten, die Unterlassungspflicht zu befolgen (vgl. BGH, Beschluss

								vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 340 f. - Euro-Einführungsrabatt; KG, JurBüro 1983, 781, 783).


								7


								b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine

								entsprechende Androhung nicht wirksam in einem Prozessvergleich erfolgen

								kann (ebenso RGZ 40, 413, 415; OLG Karlsruhe, GRUR 1957, 447; OLG Stuttgart, WRP 1976, 119; KG, JurBüro 1983, 781, 783 und NJW-RR 1987, 507;


								-4-


								OLG Frankfurt, NJW-RR 2006, 1441; OLG Köln, OLG-Rep. 2007, 707; MünchKomm.ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 890 Rn. 25; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl.,

								§ 890 Rn. 7; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 890 Rn. 11; Schuschke/

								Walker/Sturhahn, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 890

								Rn. 16; Wiezcorek/Schütze/Storz, ZPO, 3. Aufl., § 890 Rn. 93; Köhler in Köhler/

								Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 12 Rn. 6.3; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12

								Rn. 383; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl.,

								Kap. 57 Rn. 25; aA LG Berlin, MDR 1967, 134; Blomeyer, Zivilprozessrecht

								- Vollstreckungsverfahren, 1975, § 95 I 2; Baur, Der schiedsrichterliche Vergleich, 1971, Rn. 112; Hasse, NJW 1969, 23, 24; Schlosser, JZ 1972, 639).


								8


								aa) Die Bestimmung des § 890 Abs. 2 ZPO sieht die Androhung der

								Ordnungsmittel ausschließlich durch den Richter vor. Davon macht das Gesetz

								für die in § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Prozessvergleiche keine Ausnahme. Sie ist auch nicht aus prozessökonomischen Gründen geboten. Dem

								steht der Zweck der Ordnungsmittelandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO entgegen, von Seiten des Gerichts auf den Schuldner einzuwirken, das Unterlassungsgebot zu beachten.


								9


								Der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes rechtfertigt ebenfalls kein

								Absehen vom Erfordernis einer richterlichen Ordnungsmittelandrohung. Allerdings kann das Gericht auf Antrag des Gläubigers die Ordnungsmittelandrohung bereits im Urteil aussprechen, während bei der Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO vorliegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom

								29. September 1978 - I ZR 107/77, GRUR 1979, 121, 122 = WRP 1978, 883

								- Verjährungsunterbrechung; Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 115/07,

								BGHZ 180, 72 Rn. 14). Dadurch entsteht für die Zeit bis zur Zustellung des Beschlusses mit der Ordnungsmittelandrohung aber keine Rechtsschutzlücke. Die

								Parteien können im Prozessvergleich eine Vertragsstrafe vereinbaren, so dass


								-5-


								der Schuldner das Unterlassungsgebot bereits mit Abschluss des Prozessvergleichs beachten muss, wenn er die Vertragsstrafe nicht verwirken will.


								10


								Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im vorliegenden Fall auch

								nicht deshalb eine andere Beurteilung geboten, weil dem Prozessvergleich in

								anderen Verfahren ergangene Unterlassungsurteile mit Ordnungsmittelandrohungen vorausgegangen sind, deren Verbote in den Prozessvergleich aufgenommen worden sind. Die Gläubigerin betreibt die Zwangsvollstreckung ausschließlich aus dem Prozessvergleich. Für die Frage, ob die Voraussetzungen

								für die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 1 ZPO vorliegen, ist

								danach nur auf diesen Vollstreckungstitel abzustellen.


								11


								Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Beschwerdegericht habe die Frage nicht offenlassen dürfen, ob auch bei einem nach § 278

								Abs. 6 ZPO vom Gericht festgestellten Vergleich, der mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen sei, eine gesonderte Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO

								erforderlich sei.


								12


								Nach der Vorschrift des § 278 Abs. 6 ZPO können seit dem 1. September 2004 Prozessvergleiche auch dadurch zustande kommen, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen

								schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen und das Gericht das

								Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs durch Beschluss feststellt. Die

								durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I

								S. 1887) eingeführte und mit Wirkung ab 1. September 2004 neu gefasste Bestimmung des § 278 Abs. 6 ZPO sieht für gerichtliche Vergleiche die Möglichkeit einer erleichterten Protokollierung vor, die den Beteiligten den Abschluss

								eines Prozessvergleichs in einem Gerichtstermin erspart (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 30. Juni 2004, BTDrucks. 15/3482, S. 16). Ein auf diese Weise abgeschlossener Vergleich entspricht in seinen Wirkungen einem in einer mündlichen Verhandlung abge-


								-6-


								schlossenen Prozessvergleich (vgl. auch BAG, Urteil vom 23. November 2006

								- 6 AZR 394/06, NJW 2007, 1831 Rn. 32 bis 36). Weitergehende Wirkungen hat

								ein nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommener Vergleich nicht. Der Beschluss nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO ersetzt daher nicht die Ordnungsmittelandrohung. Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass bei der Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss die Voraussetzungen

								der Zwangsvollstreckung vorliegen müssen, was zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht der Fall ist.


								13


								bb) Mit dem Abschluss des Prozessvergleichs hat die Schuldnerin auch

								nicht wirksam auf die Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO

								verzichtet. Die Bestimmungen des Zwangsvollstreckungsverfahrens sind grundsätzlich zwingendes Recht. Das schließt zwar nicht aus, dass die Parteien vollstreckungsbeschränkende Vereinbarungen treffen können (vgl. BGH, Urteil vom

								2. April 1991 - VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296). Die Vollstreckung erweiternde Vereinbarungen zu Lasten des Schuldners oder ein Verzicht auf den

								Schuldner schützende Zwangsvollstreckungsvorschriften sind aber - jedenfalls

								im Voraus - regelmäßig unzulässig (vgl. RGZ 72, 181, 183; KG, NJW 1960,

								682; OLG Stuttgart, NJW 1971, 50; Musielak/Lackmann aaO Vorbem. § 704

								Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., Vor § 704 Rn. 26; Philipp, Rpfleger 2010,

								456, 463). Dies gilt auch für einen im Voraus erklärten Verzicht auf die Androhung von Ordnungsmitteln im Sinne des § 890 Abs. 2 ZPO. Die Vorschrift ist

								zwingendes Recht zum Schutz des Schuldners.


								-7-


								14


								III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.


								Bornkamm


								Pokrant


								Schaffert


								Büscher


								Koch


								Vorinstanzen:

								LG Kiel, Entscheidung vom 24.11.2009 - 16 O 72/03 OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.11.2010 - 6 W 8/10 -