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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								BLw 12/10

								vom

								15. April 2011

								in der Landwirtschaftssache

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								GrdStVG § 9 Abs. 1, 6, § 10 Abs. 1 Nr. 2

								a) Der Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks zur Errichtung einer Windkraftanlage kann nach § 9 Abs. 6 GrdstVG genehmigt werden, weil die Sicherung

								und der Ausbau einer die Umwelt schonenden Energieversorgung zu den zu berücksichtigenden allgemeinen volkswirtschaftlichen Belangen gehört.


								b) Soll das Grundstück als Abstandsfläche für eine auf dem Nachbargrundstück betriebene Anlage erworben werden, kommt nach § 9 Abs. 6 GrdstVG eine Genehmigung nur eines zeitlich begrenzten Erwerbs zum Zweck der Bestellung einer

								Dienstbarkeit in Betracht, verbunden mit der Auflage, das Grundstück anschließend an einen Landwirt zu veräußern.

								BGH, Beschluss vom 15. April 2011 - BLw 12/10 - OLG Jena

								AG Erfurt


								-2-


								Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat am 15. April 2011

								durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Lemke und

								Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Breitsameter und Kreye

								beschlossen:

								Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 wird der Beschluss

								des Senats für Landwirtschaftssachen des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Oktober 2010 unter Zurückweisung des

								weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die grundstücksverkehrsrechtliche Genehmigung

								ohne Auflage erteilt worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die sofortige Beschwerde der Beteiligten


								zu


								2


								gegen


								den


								Beschluss


								des


								Amtsgerichts


								- Landwirtschaftsgericht - Erfurt vom 18. November 2009 zurückgewiesen und der Beschluss des Senats für Landwirtschaftssachen des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Oktober

								2010 wie folgt ergänzt:

								Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, bis zum 15. April 2014 das

								im Grundbuch von V.


								auf Blatt 895 eingetragene Grund-


								stück, Flur 9, Flurstücksnummer 1311, an einen Landwirt oder an

								die Beteiligte zu 4 zu angemessenen Bedingungen zu veräußern.

								Die Gerichtskosten tragen die Beteiligten zu 1 und 2 zu gleichen

								Teilen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

								Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

								22.500 €.


								-3-


								Gründe:


								I.

								1


								Mit notariellem Vertrag vom 2. März 2007 kaufte die Beteiligte zu 2 von

								der Beteiligten zu 6 ein landwirtschaftliches Grundstück in V.


								(Thürin-


								gen) zu einem Preis von 22.500 €, um darauf eine Windenergieanlage zu errichten oder um es als Abstandsfläche für eine auf dem Nachbargrundstück zu

								errichtende Anlage zu nutzen.

								2


								Mit Schreiben vom 8. Mai 2007 übte die Beteiligte zu 4 das siedlungsrechtliche Vorkaufsrecht im Hinblick auf einen Erwerbsinteressenten aus, der

								Teile des Vertragsgrundstücks aufgrund Pachtvertrages bewirtschaftet. Mit Bescheid vom 23. Mai 2007 teilte die Beteiligte zu 3 dies den Vertragsbeteiligten

								mit. Dagegen richtet sich der Antrag der Beteiligten zu 2 auf gerichtliche Entscheidung.


								3


								Während des Verfahrens errichtete die Beteiligte zu 2 aufgrund einer

								Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz auf dem Nachbargrundstück des Vertragsgrundstücks eine Windkraftanlage, deren Rotorblätter

								das Vertragsgrundstück überstreifen. Die von der Genehmigungsbehörde im

								Hinblick auf die Abstandsfläche geforderte Baulasterklärung hatte die Beteiligte

								zu 6 abgegeben.


								4


								Ebenfalls während des Verfahrens teilte der Erwerbsinteressent mit,

								dass er sich mit der Beteiligten zu 2 geeinigt habe und deshalb seinen Kaufantrag zurückziehe.


								5


								Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Genehmigung des

								Kaufvertrags versagt, das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssa-


								-4-


								chen - hat den Vertrag genehmigt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde

								erstrebt die Beteiligte zu 1 (die der Beteiligten zu 3 übergeordnete Behörde) die

								Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

								II.

								6


								Das Beschwerdegericht (dessen Entscheidung in RdL 2011, 23 veröffentlicht ist) meint, zwar lägen die Voraussetzungen für eine Versagung der

								Genehmigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG vor. Der Kaufvertrag sei aber

								nach § 9 Abs. 6 GrdstVG zu genehmigen. Zu den zu berücksichtigenden allgemeinen volkswirtschaftlichen Belangen gehöre nämlich auch das Interesse der

								Allgemeinheit an der Sicherung und dem Ausbau der Versorgung mit erneuerbaren Energien.


								7


								Diesen Gesichtspunkt habe die Beteiligte zu 4 im Wege einer Prognoseentscheidung berücksichtigen müssen. Auf der Grundlage der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen gewesen, dass das Grundstück von der Beteiligten zu 2 für das Windkraftprojekt benötigt würde.


								8


								Die Beteiligte zu 2 sei auf den Erwerb des Grundstücks angewiesen. Die

								von der Beteiligten zu 6 bestellte Baulast genüge nicht den Erfordernissen, weil

								sie der Beteiligten zu 2 keine Rechte gegenüber dem jeweiligen Eigentümer

								des als Abstandsfläche dienenden Grundstücks vermittle. Das leiste nur eine

								Grunddienstbarkeit, die der Beteiligten zu 2 aber nicht rechtsverbindlich angeboten worden sei.

								III.


								9


								-5-


								Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen

								Punkten stand.

								10


								1. Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass

								das verkaufte Grundstück dem siedlungsrechtlichen Vorkaufsrecht unterlag.

								Unzutreffend ist die von der Beteiligten zu 2 vertretene Ansicht, das Vorkaufsrecht habe nicht rechtswirksam ausgeübt werden können, weil das verkaufte

								Grundstück nicht die in § 4 Abs. 1 RSG bestimmte Mindestgröße von 2 ha habe

								und weil § 1 der Thüringer Verordnung zur Ausführung des Rechtssiedlungsgesetzes vom 13. Mai 1996 (GVBl. 1996, 84), wonach eine Mindestgröße von

								0,25 ha festgesetzt ist, nicht von der gesetzlichen Ermächtigung in § 4 Abs. 4

								Halbsatz 2 RSG gedeckt und daher nichtig sei.


								11


								Die Verordnung der Thüringer Landesregierung ist von der Ermächtigung

								in § 4 Abs. 4 RSG gedeckt, da es sich um eine zeitlich befristete Bestimmung

								handelt und dem Verordnungsgeber bei der Entscheidung der Frage, ob eine

								Herabsetzung der Mindestgröße für die Ausübung des Vorkaufsrechts zur

								Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur notwendig

								ist, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zuzubilligen ist. Dieser

								Spielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Verordnungsgebers so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 263, 264). Das

								ist nicht ersichtlich, zumal das Beschwerdegericht einige der für eine solche

								Regelung sprechenden Gesichtspunkte benannt hat.


								12


								2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei - und von der Rechtsbeschwerde auch nicht

								beanstandet - sind die Ausführungen des Beschwerdegerichts zu dem Versagungsgrund nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG.


								-6-


								13


								Eine ungesunde Bodenverteilung im Sinne dieser Vorschrift liegt in der

								Regel dann vor, wenn landwirtschaftlich genutzter Boden an einen Nichtlandwirt

								veräußert werden soll und ein Landwirt das Grundstück zur Aufstockung seines

								Betriebes dringend benötigt, zum Erwerb bereit und in der Lage ist, die Fläche

								zu den Bedingungen des Kaufvertrages zu erwerben (Senat, Beschlüsse vom

								4. Juli 1979 - V BLw 4/79, BGHZ 75, 81, 83; vom 9. Mai 1985 - BLw 8/84,

								BGHZ 94, 292, 294; vom 6. Juli 1990 - BLw 8/88, BGHZ 112, 86, 88; Beschluss

								vom 28. April 2006 - BLw 32/05, NJW-RR 2006, 1245, 1246 - st. Rspr.). In den

								Verfahren nach § 10 RSG ist das nach den Verhältnissen in dem Zeitpunkt zu

								beurteilen, in dem das Vorkaufsrecht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 RSG ausgeübt

								wird (Senat, Beschlüsse vom 8. Mai 1998 - BLw 2/98, NJW-RR 1998, 1472,

								1473, vom 28. April 2006 - BLw 32/05, NJW-RR 2006, 1245, 1246 und vom

								24. November 2006 - BLw 11/06, NL-BzAR 2007, 98 Rn. 12 ff.). Gemessen

								daran wäre die beantragte Genehmigung aus den in dem angefochtenen Beschluss benannten Gründen zu versagen gewesen.


								14


								3. Nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei sind jedoch die Ausführungen

								zu § 9 Abs. 6 GrdstVG.


								15


								a) Das Beschwerdegericht hat - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - allerdings nicht schon die Voraussetzungen der Norm verkannt.

								Nach § 9 Abs. 6 GrdstVG sind in den Genehmigungsverfahren nach dem

								Grundstücksverkehrsgesetz auch die Belange anderer volkswirtschaftlich bedeutender Unternehmen zu berücksichtigen, die wie Landwirte auf Flächen im

								Außenbereich angewiesen sind und nicht darauf verwiesen werden können,

								sich notwendige Grundstücke andernorts zu beschaffen (OLG Oldenburg,

								NJW-RR 2010, 742, 743). Zu den volkswirtschaftlichen Belangen gehören

								- über die im Gesetzestext benannte Gewinnung von Roh- und Grundstoffen

								hinaus - alle überindividuellen Interessen von Industrie, Gewerbe, Handel, Ver-


								-7-


								kehr, Energiebedarf, Bauwesen etc. (OLG Karlsruhe, RdL 1977, 186, 188; OLG

								Stuttgart, RdL 1982, 133, 134; OLG Oldenburg, RdL 2001, 295, 296). Zu berücksichtigen sind selbst solche Gesichtspunkte, die - wie der Erwerb von Ersatz- oder Tauschflächen - nur mittelbar diesen Interessen dienen (OLG Karlsruhe, aaO; OLG Stuttgart, RdL 1968, 167, 168 und 1982, 133, 134; OLG

								Oldenburg, NJW-RR 2010, 742, 743).

								16


								Gemessen daran entspricht der Erwerb eines landwirtschaftlich nutzbaren Grundstücks für die - nur im Außenbereich - zulässige Errichtung einer

								Windenergieanlage zur Sicherung und zum Ausbau einer die Umwelt schonenden Energieversorgung den nach § 9 Abs. 6 GrdstVG zu berücksichtigenden,

								allgemeinen volkswirtschaftlichen Belangen.


								17


								b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Beschwerdegericht

								die Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlage bejaht hat.


								18


								aa) Das Beschwerdegericht hat nicht sein Ermessen in unzulässiger

								Weise an die Stelle der Entscheidung der Beteiligten zu 3 gesetzt. Die Rechtsbeschwerde übersieht schon, dass der Genehmigungsbehörde kein Ermessen

								zusteht, weil die Vertragsparteien einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung haben, wenn kein Versagungsgrund vorliegt (BVerfGE 21, 73, 85). Unabhängig davon steht der Genehmigungsbehörde - im Unterschied zu den Befugnissen des Verwaltungsgerichts bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen (vgl. BVerwGE 11, 95, 99) - kein von den Landwirtschaftsgerichten

								nicht auszufüllender eigener Gestaltungsspielraum zu, weil diese nach § 22

								Abs. 3 GrdstVG in einem Rechtsbehelfsverfahren berechtigt sind, alle Entscheidungen zu treffen, die auch die Genehmigungsbehörde treffen kann (OLG

								Naumburg, OLGR 2009, 67, 68; Barnstedt/Steffen, LwVG, 7. Aufl., § 21

								Rn. 129 ff.).


								-8-


								19


								bb) Ebenso wenig steht der Genehmigungsbehörde bei der Prüfung der

								gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung nach dem

								Grundstücksverkehrsgesetz ein richterlicher Überprüfung entzogener Einschätzungsspielraum zu. Die Gerichte haben in einem Rechtsbehelfsverfahren nach

								§ 20 Satz 3 RSG, § 22 Abs. 3 GrdstVG an Stelle der Behörde über den Genehmigungsantrag zu entscheiden.


								20


								cc) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts zur Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlage ist rechtsfehlerfrei.


								21


								(1) In den Genehmigungsverfahren nach dem Grundstücksverkehrsgesetz ist die Genehmigungsfähigkeit der Anlage inzident zu prüfen, wenn die erforderliche Genehmigung zwar bereits beantragt, aber noch nicht erteilt worden

								ist. Ein dem Bau und dem Betrieb einer Windenergieanlage dienender Erwerb

								eines landwirtschaftlichen Grundstücks entspricht nämlich nur dann volkswirtschaftlichen Belangen im Sinne von § 9 Abs. 6 GrdstVG, wenn diese nach den

								einschlägigen Vorschriften (hier nach § 4 BImSchG) auch errichtet werden darf.

								Dazu bedarf es einer Prognose über die Erteilung der beantragten Anlagegenehmigung.


								22


								(2) Diese Prognose wird jedoch entbehrlich, wenn die Genehmigung tatsächlich erteilt worden ist. Sofern sich die rechtlichen Grundlagen und die planerischen Ausweisungen für die Errichtung der Windenergieanlage nicht verändert haben, ist nämlich von deren Genehmigungsfähigkeit schon in dem für die

								Erteilung der Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz maßgeblichen Zeitpunkt auszugehen. Die Genehmigungsfähigkeit ist dann bereits durch

								den Umstand indiziert, dass die dafür zuständige Behörde die Genehmigung

								erteilt hat.


								-9-


								23


								c) Nicht rechtsfehlerfrei ist die Entscheidung jedoch, soweit sie die Notwendigkeit eines dauerhaften Erwerbs des Grundstücks durch die Beteiligte

								zu 2 für einen ungestörten Betrieb der Windenergieanlage bejaht. § 9 Abs. 6

								GrdstVG rechtfertigt die Veräußerung landwirtschaftlicher Grundstücke für gewerbliche Zwecke nur in dem Umfang, wie sie für diese Zwecke wirklich benötigt werden (OLG Hamm, RdL 1980, 156, 157).


								24


								aa) Richtig ist der angefochtene Beschluss noch in dem Ausgangspunkt,

								dass die von der Beteiligten zu 6 bewilligte Abstandsbaulast nach § 80 ThürBO

								für die von dem Rotor überstrichene Teilfläche ihres Grundstücks den störungsfreien Betrieb der Anlage in der Zukunft nicht hinreichend absichert, weil die

								Baulast weder einen Nutzungsanspruch des Begünstigten begründet noch den

								Eigentümer des betroffenen Grundstücks verpflichtet, die Nutzung zu dulden

								(BGH, Urteile vom 8. Juli 1983 - V ZR 204/82, BGHZ 88, 97, 99 und vom

								19. April 1985 - V ZR 152/83, BGHZ 94, 160, 165).


								25


								bb) Nicht berücksichtigt hat das Beschwerdegericht jedoch, dass es für

								die Erreichung dieser Zwecke allein einer der Baulast entsprechenden Sicherung durch eine Dienstbarkeit bedarf, die den Grundstückseigentümer verpflichtet, diese Teilfläche seines Grundstücks nicht zu bebauen und dem Anlagenbetreiber die zeitweise Nutzung des Grundstücks für Wartungsarbeiten zu gestatten. Der Erwerb eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks zur Sicherung

								von Abstandsflächen ist demgegenüber grundsätzlich zu versagen, weil die

								Veräußerung an einen Nichtlandwirt zu einer Verschlechterung der Agrarstruktur führt und ein Erwerb durch den Betreiber der Windkraftanlage zu diesem

								Zweck auch unter Berücksichtigung volkswirtschaftlicher Belange nach § 9 Abs.

								6 GrdstVG nicht erforderlich ist.


								- 10 -


								IV.

								26


								Der Rechtsfehler führt nicht dazu, dass die angefochtene Entscheidung

								insgesamt aufgehoben werden muss. Der Versagungsgrund ist nämlich durch

								eine Veräußerungsauflage nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GrdstVG zu beheben.


								27


								1. Von dieser Möglichkeit muss die Genehmigungsbehörde Gebrauch

								machen, wenn ein Versagungsgrund vorliegt, der durch eine Auflage nach § 10

								GrdstVG behoben werden kann (Senat, Beschlüsse vom 7. Dezember 1954 - V

								BLw 47/54, RdL 1955, 39, 40 und vom 17. Dezember 1964 - V BLw 10/64, RdL

								1965, 45, 46). Das gilt auch gegenüber dem siedlungsrechtlichen Vorkaufsrecht, weil auch die unter einer Auflage erteilte Genehmigung eine Genehmigung ist (Senat, vom 17. Dezember 1964 - V BLw 10/64, aaO; OLG Stuttgart,

								AgrarR 1978, 233).


								28


								2. Eine Genehmigung mit einer Veräußerungsauflage kommt allerdings

								nur in Betracht, wenn ein hinreichender Grund dafür vorliegt, dass der Käufer

								vorübergehend Eigentümer des Grundstücks wird (Senat, Beschlüsse vom 17.

								Dezember 1964 - V BLw 10/64, RdL 1965, 45, 47 und vom 24. Mai 1966 - V

								BLw 6/66, RdL 1966, 202, 204).


								29


								Das ist hier zu bejahen, weil der störungsfreie Betrieb der Windenergieanlage die Absicherung durch eine Dienstbarkeit auf dem verkauften Grundstück erfordert, deren Bewilligung den Beteiligten aber nicht aufgegeben werden kann. Der Genehmigungsbehörde steht nämlich nicht die Befugnis zu, von

								den Vertragsparteien eine Änderung des Inhalts abgeschlossener Verträge zu

								verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 1960 - V ZR 150/58, NJW 1960,

								533 und vom 9. Januar 1981 - V ZR 58/79, BGHZ 79, 201, 205).


								- 11 -


								30


								Die Entscheidung, die sowohl den nach § 9 Abs. 6 GrdstVG zu berücksichtigenden volkswirtschaftlichen Belangen als auch dem Zweck der Verbotsnorm in § 9 Abs. 1 GrdstVG (Verschlechterungen der Agrarstruktur durch den

								Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke durch Nichtlandwirte entgegenzuwirken) gerecht wird, besteht darin, die Genehmigung für einen (vorübergehenden) Erwerb des Grundstücks durch den Betreiber der Windenergieanlage zu

								erteilen, diese aber mit einer Veräußerungsauflage zu verbinden. Der Anlagenbetreiber erhält dadurch Gelegenheit, als Eigentümer des Grundstücks die der

								Baulast entsprechenden erforderlichen Dienstbarkeiten zu bestellen. Das

								Grundstück bleibt jedoch nicht auf Dauer im Eigentum eines Nichtlandwirts,

								sondern ist nach Ablauf der zur Erfüllung der Auflage gesetzten Frist an einen

								Landwirt oder das Siedlungsunternehmen zu veräußern.


								31


								3. Die Sache ist danach entscheidungsreif. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist nur teilweise, nämlich insoweit aufzuheben, dass die durch

								das Beschwerdegericht erteilte Genehmigung um eine Veräußerungsauflage

								ergänzt wird.


								32


								Die Veräußerungsauflage ist so zu fassen, dass es der Beteiligten zu 2

								freisteht, innerhalb einer hier als angemessen anzusehenden Frist für die Erfüllung der Auflage von drei Jahren nach der Entscheidung des Senats das

								Grundstück entweder an einen erwerbswilligen Landwirt oder aber an die Beteiligte zu 4 zu angemessenen Bedingungen zu verkaufen, die hier dem vereinbarten Kaufpreis entsprechen, den die Beteiligte zu 4 zu zahlen bereit gewesen

								ist (vgl. Netz, GrdstVG, 5. Aufl., § 10 Anm. 4.16.3.1, Seite 588 f.).


								33


								Die Beteiligte zu 2 ist darauf hinzuweisen, dass ihr infolge der Erteilung

								der Genehmigung unter einer Auflage das binnen eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung ausübbare Rücktrittsrecht nach § 10 Abs. 2 GrdstVG

								zusteht (vgl. OLG Stuttgart, RdL 1985, 241, 242).


								- 12 -


								V.

								34


								Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 44, 45 LwVG. Die Festsetzung des

								Gegenstandswerts hat ihre Grundlage in den § 36 Abs. 1, § 37 LwVG.


								Krüger


								Lemke


								Vorinstanz:

								OLG Jena, Entscheidung vom 28.10.2010 - Lw U 391/10 AG Erfurt, Entscheidung vom 18.11.2009 - Lw 17/07


								Czub