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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								5 StR 9/15

								vom

								14. April 2015

								in der Strafsache

								gegen


								1.


								2.


								wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2015 beschlossen:


								Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Juli 2014 werden nach § 349 Abs. 2 StPO

								als unbegründet verworfen.


								Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

								tragen.


								Gründe:


								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten S.


								wegen bandenmäßi-


								gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 277 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten und den

								Angeklagten E.


								wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-


								mitteln in nicht geringer Menge in 256 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

								neun Jahren verurteilt; ferner hat es einen Wertersatzverfall in Höhe von fünf

								Millionen Euro angeordnet, für den beide Angeklagte gesamtschuldnerisch haften. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten jeweils mit der

								Rüge der Verletzung materiellen Rechts und mit Verfahrensrügen.


								2


								Keines der Rechtsmittel hat Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedürfen nur

								die folgenden beiden Rügen einer Verletzung des § 243 Abs. 4 StPO:


								-3-


								3


								1. Soweit die Angeklagten geltend machen, der Vorsitzende der Strafkammer habe in der Hauptverhandlung entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO

								nicht bekanntgegeben, ob vor der Hauptverhandlung Erörterungen stattgefunden hätten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen

								sei, ist diese Rüge jedenfalls unbegründet.


								4


								Zwar erfordert § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO eine sogenannte Negativmitteilung, wenn keine auf eine Verständigung abzielenden Gespräche stattgefunden

								haben (BVerfG, NJW 2014, 3504 f.). Eine solche Negativmitteilung ist hier nach

								dem Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft Bestätigung gefunden hat, nicht erfolgt. Ein zur Aufhebung des Urteils

								nötigender Verfahrensfehler liegt aber nur vor, wenn das Urteil auf der fehlenden Mitteilung beruht. Dies kann auszuschließen sein, wenn zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, „in denen die Möglichkeit einer

								Verständigung im Raum stand“ (BVerfGE 133, 168, 223 Rn. 98; BVerfG,

								NJW 2014, 3504, 3506; siehe auch Senat, Beschluss vom 25. Februar 2015

								– 5 StR 258/13 mwN).


								5


								So verhält es sich hier. Nach der von der Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsgegenerklärung mitgeteilten dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden

								Richters hat es keine Gespräche gegeben, „die in irgendeiner Weise der Vorbereitung einer Verständigung im Sinne des § 257c StPO gedient hätten.“ Der

								Wahrheitsgehalt dieser unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Erklärung

								steht für den Senat außer Zweifel, zumal auch die Revisionen keinerlei Anhaltspunkte für weitere im Vorfeld der Hauptverhandlung geführte und die Frage

								einer Verständigung berührende Erörterungen vorgebracht haben. Vielmehr

								gibt die Revision des Angeklagten E.


								eine Erklärung von dessen Instanz-


								verteidigern wieder, selbst an keinem Vorgespräch teilgenommen zu haben.


								-4-


								Soweit der Revisionsverteidiger dieses Angeklagten darüber hinaus die einschränkende Äußerung der Instanzverteidiger vorträgt, „(sie) können aber auch

								nicht ausschließen, dass wenigstens der Versuch einer Verständigung von Verteidigern der Mitangeklagten unternommen worden sei," vermag diese nicht

								tatsachengestützte Spekulation die Beweiskraft der vom Senat freibeweislich zu

								verwertenden Äußerung des Vorsitzenden nicht einzuschränken (vgl. auch

								BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 4 StR 520/14). Ohne sich noch zu

								eigenen freibeweislichen Erhebungen veranlasst sehen zu müssen, kann der

								Senat mithin ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Verstoß gegen die Negativmitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beruht.


								6


								2. Die Revisionen rügen weiter, der Vorsitzende der Strafkammer habe

								entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht vollständig über ein Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung unterrichtet, das die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand gehabt habe.


								7


								a) Den Rügen liegt aufgrund des Revisionsvorbringens, das sich auf eine

								Erklärung des Instanzverteidigers des Angeklagten E.


								stützt und im Proto-


								koll in Bezug auf das Geschehen innerhalb der Hauptverhandlung seine Bestätigung findet, sowie aufgrund der in der Revisionsgegenerklärung mitgeteilten

								dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden Richters und des Sitzungsvertreters

								der Staatsanwaltschaft folgender Verfahrensgang zugrunde:


								8


								Am 2. Juli 2014, dem 40. Tag der Hauptverhandlung, die nach mehreren

								Verfahrensabtrennungen und Verurteilungen der früheren insgesamt acht Mitangeklagten nur noch gegen die beiden Angeklagten durchgeführt wurde, fand

								vor Aufruf der Sache ein Gespräch der Verteidiger beider Angeklagten mit der

								Strafkammer und dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft statt. Voraus-


								-5-


								gegangen war die Ankündigung des Vorsitzenden im Zusammenhang mit einem noch unerledigten Antrag auf Akteneinsicht in die Daten auf diversen sichergestellten Datenträgern, dass er hierzu neue Informationen vom LKA habe.

								Einer der Verteidiger nutzte diese Mitteilung zu der Anfrage, ob die Strafkammer bereit sei, „über den weiteren Gang der Verhandlung ein Rechtsgespräch

								zu führen.“ Zu einem solchen Gespräch war die Strafkammer bereit. Deren

								Vorsitzender hatte – wie die Revisionen mit einer weiteren Verfahrensrüge vorgetragen haben – an einem früheren Verhandlungstag die Anfrage des Verteidigers eines ehemals Mitangeklagten, ob es bilaterale Absprachen der Strafkammer mit einzelnen Angeklagten gegeben habe, verneint und erläuternd hinzugefügt, seine Kammer sei bekannt dafür, keine Absprachen zu treffen; der

								beisitzende Richter hatte im Zuge des Verfahrens über Ablehnungsgesuche,

								die an diese Äußerung anknüpften und in der grundsätzlichen Nichtanwendung

								des § 257c StPO durch die Strafkammer eine Art. 3 Abs. 1 GG verletzende

								Rechtsanwendungsverweigerung zu Lasten des Angeklagten sahen, erklärt,

								dass der Vorsitzende damit die Gepflogenheit der Strafkammer zutreffend dargelegt habe.


								9


								In dem Gespräch vom 2. Juli 2014 beschrieb der Vorsitzende zunächst

								den Umfang des sichergestellten Datenmaterials, dessen Auswertung sich wohl

								über Wochen oder Monate hinziehen könne. Die Verteidiger des Angeklagten

								E.


								trugen daraufhin vor, der Angeklagte habe wegen einer schweren Er-


								krankung seines Vaters Interesse an einer schnellen Beendigung des Verfahrens und an einer Haftverschonung. Die Verteidiger suchten mit ihrem Vortrag

								von der Strafkammer „endlich irgendein Signal zu erhalten“, welches Strafmaß

								bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten zu erwarten sei. Sie argumentierten unter Würdigung der Einlassung eines ehemals Mitangeklagten zum

								Umfang der Tatbeteiligung des Angeklagten E.


								und in Kenntnis der gegen


								-6-


								die früheren Mitangeklagten in den abgetrennten Verfahren bereits verhängten

								Strafen, dass eine Strafe von knapp sieben Jahren für den Angeklagten E.

								ausreichend sei. Für den Angeklagten S.


								kündigte dessen Verteidiger


								an, dass er eine Einlassung zur Sache abgeben wolle. Der Sitzungsvertreter

								der Staatsanwaltschaft erklärte, dass für ihn eine Haftverschonung des Angeklagten E.


								nicht in Betracht komme. Er begründete seine negative Haltung


								auf Nachfrage der Verteidigung unter anderem damit, dass er die Beweisaufnahme für nahezu abgeschlossen halte und keine weitergehenden Ergebnisse

								mehr erwarte, selbst wenn das Gericht den bereits gestellten Anträgen der Verteidigung noch nachgehen sollte; ein Geständnis sei für ihn angesichts der bereits erfolgten Verurteilungen der früheren Mitangeklagten ohne Bedeutung.

								Außerdem verfüge der Angeklagte E.


								über ausgeprägte Auslandskontakte


								und er habe aus Sicht der Staatsanwaltschaft eine höhere Freiheitsstrafe als

								die gesondert Verfolgten zu erwarten. Im weiteren Verlauf des Gesprächs äußerte der Strafkammervorsitzende, dass von ihm oder den anderen Richtern

								zur Straferwartung keine Zahlen genannt würden, die Kammer aber ein Geständnis auch jetzt noch zugunsten der Angeklagten bewerten werde. Aus seiner Sicht käme aber für den Angeklagten E.


								eine Haftverschonung ebenso


								wenig in Betracht wie eine Strafe in dem von der Verteidigung genannten Bereich. Möglich sei allerdings eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 StPO.

								Hierüber wurden beide Angeklagte durch ihre Verteidiger unterrichtet.


								10


								Nach Eintritt in die Verhandlung teilte der Vorsitzende den Inhalt des Gesprächs nicht mit. Zum verzögerten Verhandlungsbeginn wurde im Protokoll der

								Hinweis aufgenommen, dass „der Aufruf der Sache verspätet (erfolgte), da außerhalb der Hauptverhandlung ein Rechtsgespräch stattfand.“ Der Vorsitzende

								gab den Inhalt eines Schriftsatzes zu dem Akteneinsichtsgesuch der Verteidiger

								bekannt. Sodann erklärten die Verteidiger beider Angeklagten die Rücknahme


								-7-


								des Akteneinsichtsgesuchs und aller noch nicht beschiedenen Beweisanträge.

								In seiner anschließenden Einlassung räumte der Angeklagte E.


								die Ankla-


								gevorwürfe unter Einschränkung des Tatzeitraums als „im Wesentlichen zutreffend“ ein und machte hierzu weitere Ausführungen. Am folgenden Hauptverhandlungstag endete das Verfahren, nachdem sich zuvor auch der Angeklagte

								S.


								noch geständig eingelassen und das Landgericht hinsichtlich der


								von dem Angeklagten E.


								nicht eingestandenen Taten das Verfahren ge-


								mäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt hatte.


								11


								b) Die Rügen bleiben ohne Erfolg.


								12


								aa) Diejenige des Angeklagten S.


								ist aus den Gründen der An-


								tragsschrift des Generalbundesanwalts bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2

								StPO).


								13


								bb) Eine Verletzung der Informationspflichten aus § 243 Abs. 4 Satz 2

								StPO liegt nicht vor.


								14


								Nach dieser Vorschrift muss der Vorsitzende über Erörterungen mit den

								Verfahrensbeteiligten (§ 202a StPO), die nach Beginn, aber außerhalb der

								Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit

								einer Verständigung gewesen ist, in der Hauptverhandlung Mitteilung machen.

								Das Transparenzgebot soll sicherstellen, dass derartige Erörterungen stets in

								der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und durch die Möglichkeit, Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung zu führen, kein informelles

								und unkontrolliertes Verfahren betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2014

								– 2 StR 381/13, NJW 2014, 2514, 2515 mwN; Beschluss vom 15. April 2014 –

								3 StR 89/14, NStZ 2014, 418). Mitteilungspflichtig ist danach jedes ausdrückli-


								-8-


								che oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von

								den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können.


								15


								Ein verständigungsbezogenes (Vor-)Gespräch ist als Unterfall der „Erörterung des Verfahrensstandes“ (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung


								zur


								Regelung


								der


								Verständigung


								im


								Strafverfahren,


								BT-Drucks. 16/12310, S. 12) von sonstigen zur Verfahrensförderung geeigneten Erörterungen zwischen den Verfahrensbeteiligten abzugrenzen, wie gesetzessystematisch das Nebeneinander der Bestimmungen der §§ 257b, 257c

								StPO für Erörterungen innerhalb der Hauptverhandlung zeigt. Während sich

								§ 257b StPO auf kommunikative Elemente beschränkt, die der Transparenz

								und Verfahrensförderung dienen, aber nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung gerichtet sind, ist diese in § 257c StPO gesondert geregelt (vgl.

								BT-Drucks. 16/12310, S. 13). Als Gegenstände von unverbindlichen Erörterungen, die das Gericht ohne Verständigungsbezug allein als Ausdruck transparenten kommunikativen Verhandlungsstils führen kann, sind als verfassungsrechtlich unbedenklich etwa Rechtsgespräche und Hinweise auf die vorläufige Beurteilung der Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses

								angesehen worden (BVerfGE 133, 168, 228 Rn. 106). Darüber hinaus hielt der

								Gesetzgeber auch die Mitteilung einer Ober- und Untergrenze der nach dem

								Verfahrensstand vorläufig zu erwartenden Strafe durch das Gericht für ein Beispiel einer offenen Verfahrensführung (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 12; siehe

								auch Schneider, NStZ 2014, 198, zur Bekanntgabe einer Strafmaßprognose als

								bloßer „Wissenserklärung“), die inzwischen eine selbstverständliche Anforderung an eine sachgerechte Prozessleitung ist (BVerfG, aaO).


								16


								-9-


								Vor diesem Hintergrund weist hier die Erörterung der Verfahrensbeteiligten, die von der Verteidigung selbst als Rechtsgespräch „über den weiteren

								Gang der Verhandlung“ initiiert worden ist, nachdem bedingt durch ein Akteneinsichtsgesuch der Verteidiger eine erhebliche Verlängerung des fortgeschrittenen Verfahrens zu erwarten war, keinen Verständigungsbezug auf. Zwar ist

								es den Instanzverteidigern beider Angeklagten nach dem übereinstimmenden

								Revisionsvorbringen bei dem Gespräch mit der Strafkammer auch darum gegangen, eine Äußerung des Gerichts zur Straferwartung zu erhalten. Diese Intention hat jedoch weder ausdrücklich zu einer Anfrage nach der Möglichkeit

								einer Verständigung geführt, noch stand eine solche konkludent im Raum. Den

								Instanzverteidigern war vielmehr die grundsätzlich ablehnende Haltung der

								Strafkammer gegenüber Verfahrensabsprachen aufgrund der in einem früheren

								Verfahrensstadium erfolgten und zum Gegenstand eines Befangenheitsantrags

								gemachten Bemerkung des Vorsitzenden bekannt. Diese Haltung war unverändert geblieben, wie der Vorsitzende mit der seine Stellungnahme einleitenden

								Bemerkung nachdrücklich klargestellt hat, niemand werde irgendwelche Zahlen

								von ihm oder den anderen Richtern hören. Außerdem war der Sitzungsvertreter

								der Staatsanwaltschaft schon vor der Stellungnahme des Vorsitzenden dem

								Vortrag der Verteidigung des Angeklagten E.


								und dessen Wunsch nach


								einer Haftverschonung – auch für die Verteidigung unmissverständlich – entgegengetreten. Auch insoweit stellte sich die Frage nach einer Verfahrenserledigung durch Verständigung, die eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft vorausgesetzt hätte (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO), nicht. Die nachfolgenden Äußerungen des Vorsitzenden, die aus der Sicht der Instanzverteidiger des Angeklagten E.


								ohnehin „sehr vage“ geblieben waren, haben sich daher nicht


								als Vorbereitung einer Verständigung, sondern nur als Akte eines kommunikativen Verfahrensstils verstehen lassen. Insbesondere hat zwischen seiner Ablehnung einer Haftverschonung des Angeklagten E.


								und eines von dessen


								- 10 -


								Verteidigung in Erwägung gezogenen Verfahrensergebnisses einerseits und

								einer von der Verteidigung in den Raum gestellten Ablegung eines Geständnisses andererseits keine Verknüpfung bestanden, wie sie ein Verständigungsverfahren nach § 257c StPO mit dem Gegenseitigkeitsverhältnis von der Zusage

								eines Strafrahmens (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) und der Abgabe eines Geständnisses bzw. der Zusage sonstigen Prozessverhaltens als Gegenleistung

								des Angeklagten (§ 257c Abs. 2 StPO) kennzeichnet.


								17


								Ebenso wenig hat der Hinweis des Vorsitzenden, ein Geständnis auch im

								fortgeschrittenen Verfahrensstadium noch strafmildernd zu berücksichtigen,

								einen solchen synallagmatischen Konnex zwischen einem prozessualen Verhalten des Angeklagten und dem Verfahrensergebnis begründet, der zur Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO wegen einer dann im Raum stehenden

								Verständigungsmöglichkeit führt (BVerfGE 133, 168, 216 Rn. 85). Die allgemein

								gehaltene Erklärung des Vorsitzenden hat sich erkennbar auf die Stellungnahme des Staatsanwalts zur fehlenden Bedeutung eines Geständnisses angesichts der für ihn vor dem Ende stehenden Beweisaufnahme bezogen. Sie hat

								insofern eine Selbstverständlichkeit beinhaltet und gehört – wie dargelegt – zum

								beispielhaften Inhalt unverbindlicher Erörterungen ohne Verständigungsbezug.


								18


								cc) Nach dem Verfahrensablauf kann der Senat ausschließen, dass eine

								gesetzeswidrige Absprache angestrebt oder gar getroffen wurde.


								Sander


								Dölp


								Berger


								König


								Bellay