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								5 StR 50/09


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 5. Mai 2009

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Mordes u. a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2008 gemäß § 349

								Abs. 4 StPO

								a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der

								Angeklagte wegen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe und wegen Totschlags in

								Tateinheit mit Besitz und Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe in weiterer Tateinheit mit zweifacher

								Bedrohung verurteilt ist,

								b) im gesamten Strafausspruch mit Ausnahme der wegen Erwerbs und Besitzes einer halbautomatischen

								Kurzwaffe verhängten Einzelstrafe (neun Monate Freiheitsstrafe) aufgehoben.

								2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

								als unbegründet verworfen.

								3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer

								des Landgerichts zurückverwiesen.


								-3-


								G r ü n d e

								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs und Besitzes


								1


								einer halbautomatischen Kurzwaffe, wegen Mordes in Tateinheit mit Führen

								und Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und wegen Bedrohung in zwei

								Fällen, jeweils in Tateinheit mit Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe,

								schuldig gesprochen und auf eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt. Es hat ferner eine Schusswaffe eingezogen. Die Revision des

								Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Das

								weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

								StPO.

								2


								1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

								Wertungen getroffen:


								3


								a) Der von staatlicher Unterstützung und vom Handel mit Schrott und

								Autos lebende zierliche, (damals) 31 Jahre alte Angeklagte ließ Anfang 2004

								unter Vermittlung Dritter durch die Zeugin S.


								einen ihm zustehen-


								den Pkw Audi A 8 zum öffentlichen Straßenverkehr zu. Ein Verwandter des

								Angeklagten verursachte mit diesem Fahrzeug einen Fremdschaden, was

								zur Erhöhung der von der Zeugin geschuldeten Versicherungsprämie führte.

								Um deren Ausgleich kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem

								Angeklagten und der Zeugin. Der Angeklagte versprach nach Intervention

								Dritter, den Schaden in Höhe von 1.500 Euro durch Zahlung an die Versicherung auszugleichen.

								4


								Am 28. Juni 2006 begaben sich die Zeugen Y.

								sowie der später getötete J.


								und V.


								in eine Spielothek und erinnerten den Ange-


								klagten an die Zahlung. Darüber war der Angeklagte verärgert. Er erklärte

								sich indes damit einverstanden, in die Cafe-Classic-Bar zu kommen und mit

								der Zeugin S.


								über die Angelegenheit nochmals zu reden. Zahlen


								wollte der Angeklagte nicht. Er erschien zu der Unterredung „in Übermacht“


								-4-


								(UA S. 12), in Begleitung von fünf weiteren Männern. Alle neu Eingetroffenen

								begaben sich zielstrebig in den Hinterraum der Gaststätte, wo die Zeugin

								S.


								und ihre Unterstützer warteten. Der Angeklagte bot in aggressi-


								vem Tonfall die Zahlung in monatlichen Raten von 50 Euro an. Die Zeugin

								S.


								erhob sich und lehnte dieses Angebot ab. Darüber erregte sich


								der Angeklagte, trat an die Zeugin bis auf ca. 1 m heran und äußerte laut und

								aggressiv, dass er ihr überhaupt kein Geld geben werde. Der Zeuge V.

								schaltete sich ein und stritt sich mit dem Angeklagten. Die Zeugin S.

								fürchtete sich vor einem körperlichen Angriff des Angeklagten und

								erklärte, auf Zahlungen gänzlich zu verzichten. Dies beruhigte den Angeklagten nicht. V.


								erhob sich, stellte sich schlichtend zwischen die Wi-


								dersacher und packte den deutlich kleineren Angeklagten an dessen Weste.

								Der Angeklagte konnte sich lösen, nahm in diesem Moment den in zwei Metern Entfernung wortlos sich erhebenden 100 kg schweren


								J.


								wahr


								und entschloss sich, diesen zu töten. „Er wollte verhindern, dass auch

								J.

								– L.


								für die Zeugin S.


								Partei ergreifen und sich ihm


								– gewalttätig nähern würde. Er befürchtete, bei einer einfachen kör-


								perlichen Auseinandersetzung trotz seiner Begleiter kräftemäßig zu unterliegen und, bevor ihm jemand helfen konnte, erhebliche Blessuren davonzutragen. In Umsetzung seines situativ gefassten Tatentschlusses, zog der Angeklagte unvermittelt seine mitgeführte Pistole … aus dem hinteren rechten

								Hosenbund und feuerte zwei Schüsse auf sein sich in diesem Zeitpunkt keines gegenwärtigen Angriffs auf seine Person versehendes und gegen einen

								Feuerüberfall schutzloses Opfer ab, dessen Kenntnis- und Handlungsdefizite

								bewusst nutzend. Er billigte es und rechnete damit, den nur wenige Meter

								entfernten


								J.


								tödlich zu treffen“ (UA S. 17). Der 35 Jahre alte J.


								verstarb infolge der beiden in Brust und Bauch eingedrungenen Geschosse.

								Der Angeklagte richtete im Tresenraum seine Pistole auf die Zeugin


								5

								S.


								und schrie wiederholt: „Soll ich Dich umbringen?“ Sodann rich-


								tete der Angeklagte seine Waffe gegen den Zeugen V.

								drohend: „Willst Du, dass ich schieße?“ (UA S. 20).


								und fragte


								-5-


								6


								b) Das Landgericht hält den Getöteten für arglos, weil sich dieser nicht

								in die Auseinandersetzung eingemischt hatte (UA S. 70). Aus den festgestellten Tatumständen leitet das Schwurgericht ab, dass der – die Schussabgabe

								bestreitende – Angeklagte sich dessen bewusst war, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (UA S. 71).


								7


								c) Das Landgericht hat hinsichtlich der beiden Bedrohungen in Tateinheit mit Verstößen gegen das Waffengesetz Tatmehrheit angenommen und

								auf jeweils acht Monate Freiheitsstrafe erkannt. Wegen des Erwerbs und Besitzes der eingezogenen Pistole, die nicht die Tatwaffe gewesen ist, hat es

								zudem auf eine Freiheitsstrafe von neun Monaten erkannt.


								8


								2. Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift

								des Generalbundesanwalts vom 19. März 2009 erfolglos. Indes halten der

								Schuldspruch wegen Mordes und die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich

								der Bedrohungen – anders als die Gesamtheit der darüber hinaus getroffenen Feststellungen und ihrer Würdigung – der sachlichrechtlichen Prüfung

								nicht stand.


								9


								a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Annahme der

								Arglosigkeit und der sich daraus ergebenden Wehrlosigkeit des Getöteten

								auf einer lückenhaften Beweiswürdigung beruht. Im Ansatz zu Recht trägt die

								Revision vor, dass es das Landgericht verabsäumt hat zu erwägen, dass das

								Opfer auf Seiten der Geldeintreibenden als dritter Mann mitgewirkt hat, der

								Angeklagte mit einer Übermacht von fünf Mann gegenüber den Geldfordernden aggressiv aufgetreten und eine körperliche Auseinandersetzung zwischen Angehörigen beider Lager der Tat unmittelbar vorausgegangen ist

								(vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13), das Opfer mithin in Wahrnehmung dieser Umstände eher mit einem tätlichen Angriff gerechnet hat

								(vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 21).


								-6-


								10


								b) Jedenfalls beruht die Annahme, der Angeklagte habe die Arg- und

								Wehrlosigkeit des Getöteten ausgenutzt, auf dieser Annahme widersprechenden Feststellungen; die Verurteilung wegen Heimtückemordes kann

								deshalb nicht bestehen bleiben.


								11


								Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler aufgrund der Tatumstände als

								Tatmotivation des Angeklagten mit der zitierten Wendung zur Ausgangssituation der Tat (UA S. 17) dem Angeklagten tatsachenfundiert zugebilligt, dass

								dieser einem sich unmittelbar anbahnenden, wenngleich noch nicht konkret

								erkennbaren körperlichen Angriff des zum gegnerischen – auch aggressiven – Lager gehörenden


								J.


								entgegentreten wollte. Einer solchen


								Vorstellung des Angeklagten widerstreitet es, dass sich der Angeklagte dessen bewusst gewesen wäre, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber

								einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (vgl. BGHR StGB

								§ 211 Abs. 2 Heimtücke 1; BGH NStZ 2009, 30, 31 m.w.N.).

								12


								Der Senat schließt aus, dass sich aufgrund einer neuen Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen treffen lassen, aus denen für das

								Mordmerkmal der Heimtücke Schlüsse gezogen werden können. Niedrige

								Beweggründe hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Der Senat ändert daher den Schuldspruch von sich aus dahin, dass der Angeklagte

								des Totschlags (§ 212 Abs. 1 StGB) schuldig ist.


								13


								c) Ebenfalls abzuändern war die tatmehrheitliche Ausurteilung der Bedrohungen in Tateinheit mit den Waffendelikten. Das der Tötung und den

								Bedrohungen zugrunde liegende einheitliche Führen der Pistole verklammert

								hier die Bedrohungen und den Totschlag zu einer im Rechtssinn einheitlichen Tat (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 6).


								14


								3. Das neue Tatgericht wird demnach lediglich noch die neue Einsatzstrafe und mit der aufrecht erhaltenen Freiheitsstrafe von neun Monaten eine

								neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Dies hat auf der Grundlage der


								-7-


								hierfür fehlerfrei getroffenen Feststellungen zu geschehen, die aufrecht zu

								erhalten waren. Damit ist für eine erneute Prüfung der Voraussetzungen des

								§ 21 StGB kein Raum. Weitere Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, werden freilich zulässigerweise getroffen werden können.


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