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								5 StR 357/04


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 29. September 2004

								in der Strafsache

								gegen


								1.


								2.


								wegen Anstiftung zum versuchten Betrug u. a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2004

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten Dr. H


								wird das


								Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 5. März 2004

								gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben


								a)


								im Schuldspruch im Fall 5 der Urteilsgründe

								(Gründungsschwindel FG H


								b)


								im Strafausspruch im Fall 4 der Urteilsgründe

								(Gründungsschwindel CD-H


								c)


								GmbH),


								GmbH) sowie


								im Ausspruch über die Gesamtstrafe.


								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels des Angeklagten Dr. H


								, an eine ande-


								re Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								3. Die weitergehende Revision des Angeklagten Dr. H

								wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.


								4. Die Revision des Angeklagten N


								gegen das ge-


								nannte Urteil wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten

								seines Rechtsmittels zu tragen.


								-3-


								G r ü n d e


								Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. H


								wegen Anstiftung


								zum versuchten Betrug, Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwei Fällen und

								Gründungsschwindels in zwei Fällen – bei Teileinstellung und Teilfreispruch

								im übrigen – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten N


								wegen Beihilfe zum versuchten Betrug unter Einbeziehung


								der Einzelstrafen aus verschiedenen Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Lediglich bei dem Angeklagten N

								wurde die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.


								Die Revision des Angeklagten Dr. H


								hat den aus dem Tenor er-


								sichtlichen Teilerfolg. Im übrigen sind die Revisionen aus den Gründen der

								Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. August 2004, die durch

								die weiteren Ausführungen in den Schriftsätzen der Verteidiger des Angeklagten Dr. H


								vom 23. und 26. August 2004 nicht entkräftet werden, im


								Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.


								1. Der Schuldspruch wegen Gründungsschwindels im Fall der FG H

								GmbH (Fall 5 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand.


								a) Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen: Der

								Angeklagte Dr. H


								war Geschäftsführer der K


								G


								GmbH.


								Mittels dieser GmbH wollte er zwei weitere GmbHs gründen: die CD-H

								GmbH und die FG H


								GmbH. Geschäftsführer beider Neugründungen


								sollte der Angeklagte sein. Jeweils mit Schreiben vom 5. Februar 2001, eingegangen beim Registergericht am 13. Februar 2001, versicherte er zum

								Zwecke der Eintragung, daß die K


								G


								GmbH als Gesellschaf-


								terin der neu zu gründenden Gesellschaften das Stammkapital von 25.000 €

								in voller Höhe eingezahlt habe und sich dieser Betrag endgültig in der freien

								Verfügung der Geschäftsführung befände.


								-4-


								In beiden Fällen hatte sich der Angeklagte Dr. H


								dahingehend


								eingelassen, er habe das Stammkapital von jeweils 25.000 € im Treuhandauftrag von Dritten – M


								A


								für die FG H


								für die CD-H


								GmbH und S


								B


								GmbH – erhalten, die ihm das Geld jeweils in


								bar vor der Gründung der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hätten. Dies

								hat das Landgericht in den Urteilsgründen (und auch in einem von der Revision zulässig gerügten Beschluß zur Ablehnung eines entsprechenden Beweisantrags im Fall der FG H


								GmbH) jeweils als aus Rechtsgründen


								unerheblich angesehen.


								Bei der CD-H


								GmbH hat sich das Landgericht – rechtlich unbe-


								denklich – insbesondere anhand von zwei Einzahlungsquittungen über die

								Stammeinlage nebst teilweise korrespondierender Kassenberichte die Überzeugung verschafft, daß sich im Zeitpunkt der Erklärung vom 5. Februar 2001 und ihres Eingangs beim Registergericht am 13. Februar 2001 allenfalls die Hälfte der Stammeinlage endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befand.


								Bei der FG H


								GmbH hält das Landgericht die Angaben des An-


								geklagten, er habe die 25.000 € von S


								B


								in bar erhalten, ord-


								nungsgemäß bei Gründung in die Barkasse eingezahlt und dies als Geschäftsführer der neuen Gesellschaft quittiert, bezüglich der Einzahlung für

								widerlegt, weil der Angeklagte am 6. August 2001 die Anteile an der GmbH

								als bloßen „Mantel“ für 5.000 DM an die Zeugen M


								verkauft habe, zu die-


								sem Zeitpunkt jedoch keine Bar- oder Sachwerte bei der GmbH vorhanden

								gewesen wären, obwohl diese seit Gründung keinerlei Geschäfte getätigt

								habe; zudem sei im Gesellschaftsvertrag eine Verpflichtung der Erwerber

								enthalten gewesen, die Stammeinlage in Höhe von insgesamt 25.000 € sofort zu erbringen.


								b) Die letztgenannten Ausführungen des Landgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der spätere Verkauf eines GmbH-


								-5-


								„Mantels“ für 5.000 DM widerlegt die Einlassung des Angeklagten nicht. Daß

								ein halbes Jahr nach Gründung das Stammkapital einer GmbH trotz Fehlens

								einer nach außen erkennbar gewordenen Geschäftstätigkeit nicht mehr vorhanden ist, kann zwar darauf hindeuten, daß es von Anfang an nicht der Geschäftsführung zur freien Verfügung stand. Im vorliegenden Fall ist dies jedoch kein tragfähiges Indiz, weil der Angeklagte nach seinen unwiderlegten

								Angaben das Stammkapital in Höhe von 25.000 € von S


								B


								vor Gründung der Gesellschaft in bar erhalten und die Einzahlung auch als

								Geschäftsführer der FG H


								GmbH quittiert hat. Durch die Quittierung


								des Betrages hat der Angeklagte nach außen dokumentiert, daß die bar erhaltenen 25.000 € der zu gründenden FG H


								GmbH rechtlich zustehen


								(vgl. BayObLG wistra 1994, 239). Ob dies nur zum Schein erfolgte oder

								nicht, erschließt sich aus dem späteren Verkauf des GmbH-„Mantels“ nicht,

								weil nach den unwiderlegten Angaben des Angeklagten der Geldgeber S

								B


								die GmbH kurz nach Gründung wieder liquidieren wollte. Die


								Sache bedarf demnach neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung.


								2. Der Strafausspruch im Fall 4 der Urteilsgründe (Gründungsschwindel

								CD-H


								GmbH) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die


								Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe von vier Monaten (vgl. § 47 Abs. 1

								StGB) für diesen Fall begründet das Landgericht damit, daß dieser Ausspruch angesichts der Tatumstände und der Schadenshöhe unerläßlich sei.


								Diese Strafzumessungserwägungen des Landgerichts stehen im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen. Danach stand der Rest der

								Stammeinlage ab dem 5. März 2001 in der freien Verfügung der Geschäftsführung der CD-H


								GmbH. Die Falschangabe umfaßte damit lediglich


								einen Zeitraum von knapp drei Wochen zwischen Eingang der Versicherung

								beim Registergericht – auf diesen Zeitpunkt kommt es für die Beurteilung der

								Richtigkeit einer Angabe an (vgl. Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff,

								GmbHG 4. Aufl. § 82 Rdn. 23 m.w.N.) – und der Buchung als Einnahme im

								Kassenbericht am 5. März 2001. Auf besonders schwerwiegende „Tatum-


								-6-


								stände“ im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB (vgl. hierzu Tröndle/Fischer, StGB

								52. Aufl. § 47 Rdn. 6 m.w.N.) konnte die Notwendigkeit der Verhängung einer

								kurzen Freiheitsstrafe demnach nicht gestützt werden. Gleiches gilt für den

								Gesichtspunkt der Schadenshöhe. Bei § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG handelt es

								sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. Schaal aaO § 82 Rdn. 6), ein

								konkreter Schaden ist im vorliegenden Fall weder festgestellt noch naheliegend.


								3. Die Überprüfung der übrigen Einzelstrafen hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Wegfall von

								zwei Einzelstrafen zieht jedoch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.

								Der neue Tatrichter wird im Anschluß an seine Gesamtstrafbildung über die

								Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung eigenständig zu befinden haben.


								Basdorf

								Raum


								Häger


								Gerhardt

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