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								5 StR 257/04


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 20. Juli 2004

								in der Strafsache

								gegen


								wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juli 2004

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Berlin vom 7. Januar 2004 nach § 349

								Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung

								des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben

								ist.


								2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

								als unbegründet verworfen.


								3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe

								von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch richtet. Das Urteil hat jedoch

								keinen Bestand, soweit das Landgericht die Prüfung einer Unterbringung des

								Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat, obwohl

								sich dies aufdrängte.


								-3-


								Nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der Angeklagte bereits bis

								zu seiner Verhaftung im Jahr 1995 Kokain. Nachdem er in sein Heimatland

								abgeschoben worden war, gelang es ihm nach eigenen Angaben, dort von

								Drogen abstinent zu leben. Nach seiner Rückkehr nach Deutschland und der

								Trennung von seiner Ehefrau im Jahr 2001 begann der Angeklagte erneut,

								erhebliche Mengen Kokain zu konsumieren; insbesondere fing er auch an,

								das Rauschgift zu schlucken, was eine besonders intensive Form des Konsums darstellt. Erst durch den Einfluß seiner neuen Lebensgefährtin gelang

								es ihm, diese Art des Konsums aufzugeben und seinen Verbrauch einzuschränken. Gleichwohl konsumierte er bis zu seiner Inhaftierung in dieser

								Sache regelmäßig Kokain. Die Tat, bei deren Begehung er nach eigenen

								Angaben unter Kokaineinfluß stand, beging er, um den eigenen Drogenkonsum finanzieren zu können. Feststellungen zur Menge des vom Angeklagten

								konsumierten Rauschgifts hat das Landgericht allerdings nicht getroffen. Der

								Angeklagte, der sich bereits an die Suchtberatungsstelle des Caritasverbandes für Berlin gewandt hatte und zweimal an einer Orientierungsgruppe sowie dreimal an Einzelgesprächen teilgenommen hatte, beabsichtigte, sich

								einer ambulanten Drogenentwöhnungsbehandlung zu unterziehen.


								Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Taten auf

								einen Hang des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von berauschenden

								Mitteln zurückzuführen sind und deshalb die Gefahr besteht, daß er infolge

								des Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Beim Vorliegen

								der rechtlichen Voraussetzungen darf die Anordnung nach § 64 StGB nur

								unterbleiben, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht (vgl. BVerfGE 91, 1 ff.), was hier allerdings angesichts

								der getroffenen Feststellungen eher fernliegt. Die Unterbringung nach § 64

								StGB hat auch Vorrang vor der Sonderregelung der §§ 35, 36 BtMG, da

								letztere erst im Vollstreckungsverfahren Platz greifen und nicht auf das Erkenntnisverfahren Einfluß haben können (BGHR StGB § 64 Ablehnung 7, 8).


								-4-


								Einer Unterbringung durch den neuen Tatrichter steht nicht entgegen,

								daß allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO;

								vgl. BGHSt 37, 5). Die Nichtanwendung des § 64 StGB wurde – auch auf

								ausdrückliche Nachfrage – nicht vom Revisionsangriff ausgenommen (vgl.

								BGHSt 38, 362).


								Der Senat schließt aus, daß das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruch

								kann daher bestehen bleiben.


								Harms


								Basdorf

								Raum


								Gerhardt

								Brause