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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								4 StR 188/09

								vom

								24. Juni 2009

								in der Strafsache

								gegen


								Nachschlagewerk: ja

								BGHSt:


								ja


								Veröffentlichung:


								ja


								StPO § 101 Abs. 7 Satz 3; GVG § 121 Abs. 1 Nr. 2, § 135 Abs. 2


								1.


								Die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO ist auch

								dann statthaft, wenn die mit ihr angegriffene Entscheidung von der

								nach Anklageerhebung mit der Sache befassten Strafkammer des

								Landgerichts in deren mit der Revision angegriffenem Urteil getroffen

								wurde.


								2.


								-2Für die Entscheidung über eine solche sofortige Beschwerde ist das

								Oberlandesgericht zuständig, auch wenn über die zugleich eingelegte

								Revision der Bundesgerichtshof zu befinden hat.


								BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 4 StR 188/09 – LG Landau (Pfalz)


								wegen vorsätzlichen Vollrauschs


								-3-


								Der


								4.


								Strafsenat


								des


								Bundesgerichtshofs


								hat


								nach


								Anhörung


								des


								Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2009 gemäß

								§§ 349 Abs. 2, 348 Abs. 1 und 2 StPO beschlossen:

								1.


								Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

								Landgerichts Landau in der Pfalz vom 21. November 2008 wird verworfen.

								Der Angeklagte hat die Kosten dieses Rechtsmittels

								zu tragen.


								2.


								Für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die in dem vorgenannten Urteil zum Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen getroffene

								Entscheidung ist nicht der Bundesgerichtshof, sondern das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken zuständig.

								An dieses wird das Verfahren insofern abgegeben.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vollrauschs

								unter Einbeziehung mehrerer früher verhängter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und angeordnet, dass

								als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein Jahr dieser Strafe als


								-4-


								vollstreckt gilt. Ferner hat es einen unter anderem auf die Feststellung der

								Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen gerichteten, insofern auf § 101

								Abs. 7 StPO gestützten Antrag des Angeklagten zurückgewiesen. Gegen das

								Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Zudem beantragt er erneut, die Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen festzustellen.

								I.

								2


								Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.


								3


								Zu den vom Angeklagten als rechtswidrig beanstandeten Ermittlungsmaßnahmen ist eine (zulässige) Verfahrensrüge nicht erhoben. Der von seiner

								Verteidigerin gestellte, indes nicht näher begründete Antrag auf Überprüfung

								der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen entspricht nicht den sich aus § 344

								Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen.


								4


								Die Sachrüge ist - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Verteidigerin des Angeklagten im Schriftsatz vom 9. Juni 2009 - unbegründet im

								Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dass die Strafkammer als Rauschtat hinsichtlich

								der Brandlegung lediglich eine fahrlässige Brandstiftung - und nicht § 306c

								StGB - angenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht.

								II.


								5


								Zur Entscheidung über den als sofortige Beschwerde zu behandelnden

								Antrag des Angeklagten, gemäß § 101 Abs. 7 StPO die Rechtswidrigkeit von

								Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, ist nicht der Bundesgerichtshof, sondern


								-5-


								das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken berufen. Dorthin ist das Verfahren insofern abzugeben.

								6


								1. Der sofortigen Beschwerde liegt im Wesentlichen folgendes Geschehen zu Grunde:


								7


								Am 6. Dezember 2003 kam es kurz nach 4 Uhr in der Innenstadt von

								Kandel zu einem Großbrand, bei dem zwei Menschen starben. Nachdem der

								Angeklagte noch am selben Tag unter dem Verdacht, der Brandstifter gewesen

								zu sein, kurzzeitig festgenommen worden war, wurden gegen ihn in der Zeit von

								Januar 2004 bis Juni 2006 auf Grund „einer Vielzahl ermittlungsrichterlicher Beschlüsse Telekommunikationsmaßnahmen geschaltet und verdeckte Ermittlungen durchgeführt“. Unter anderem wurden während dieses Zeitraums mehrere

								Verdeckte Ermittler auf den Beschuldigten „angesetzt“ und zugleich die Überwachung und Aufzeichnung des vom Beschuldigten außerhalb seiner Wohnung

								nichtöffentlich gesprochenen Wortes gestattet.


								8


								Nach Einschätzung der Strafkammer erbrachten die Maßnahmen „unabhängig von der Frage ihrer Verwertbarkeit keinerlei verfahrensrelevante Erkenntnisse“. „Im Ergebnis“ erachtete das Landgericht insbesondere den Einsatz

								der Verdeckten Ermittler als zulässig und rechtmäßig und wies den Antrag, die

								Rechtswidrigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, zurück.


								9


								2. Der hierzu von der Verteidigerin des Angeklagten mit der Revisionseinlegung (erneut) gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit mehrerer Beschlüsse

								zum Einsatz Verdeckter Ermittler und zur Überwachung und Aufzeichnung des

								nichtöffentlich gesprochenen Wortes festzustellen, ist gemäß § 300 StPO als


								-6-


								sofortige Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung der Strafkammer

								zu behandeln. Als solche ist sie nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthaft.

								10


								a) § 101 Abs. 7 StPO findet Anwendung.


								11


								Eine Änderung des Verfahrensrechts erfasst grundsätzlich auch bereits

								anhängige Verfahren (Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 101 Rdn. 1, Einl.

								Rdn. 203; LR-Kühne StPO 26. Aufl. Einl. Abschn. E Rdn. 17, 22 m.w.N.).


								12


								Dies gilt - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - auch für den

								am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen § 101 Abs. 7 StPO (im Ergebnis ebenso:

								BGH [3. Strafsenat] Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08 und vom

								22. Januar 2009 - StB 24/08). Es kann dahingestellt bleiben, ob neues Verfahrensrecht auch dann anzuwenden ist, wenn innerhalb eines noch anhängigen

								Verfahrens für ein schon beendetes prozessuales Geschehen ein (neuer)

								Rechtsbehelf eingeführt wird (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 180; zustimmend Meyer-Goßner aaO § 310 Rdn. 9, § 354a Rdn. 4); denn ein solcher Fall

								ist vorliegend nicht gegeben. Bereits die im Zeitpunkt der Anordnungen der verdeckten Ermittlungen und ihres Vollzugs (2004 bis 2006) geltenden Gesetzesfassungen sahen in § 101 Abs. 1 StPO Benachrichtigungspflichten unter anderem für die hier zur Überprüfung gestellten Maßnahmen nach § 100c Abs. 1

								Nr. 2 StPO a.F. bzw. § 100f Abs. 2 StPO a.F. vor; auch über den Einsatz Verdeckter Ermittler war nach § 110d Abs. 1 StPO a.F. zu benachrichtigen, wenn

								diese eine nicht allgemein zugängliche Wohnung betreten haben. Solche Benachrichtigungen sind bislang jedoch nicht erfolgt. Daher waren auch die prozessualen Geschehen, die hier im Rahmen von § 101 Abs. 7 StPO von Bedeutung sind, noch nicht abgeschlossen (vgl. zur Anordnung und Durchführung von


								-7-


								Ermittlungsmaßnahmen vor dem 1. Januar 2008, aber einer erst danach erfolgten Benachrichtigung auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - StB 24/08).

								b) Der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 101 Abs. 7


								13


								Satz 3 StPO steht nicht entgegen, dass die Verwertung von Erkenntnissen, die

								durch die in dessen Absatz 1 genannten Maßnahmen gewonnen wurden, mit

								der Revision angegriffen werden kann, sofern das Urteil hierauf beruht und deren Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind.

								Zur Frage, ob einem Angeklagten oder Drittbetroffenen die sofortige Be-


								14


								schwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO auch dann zusteht, wenn die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme gemäß § 101

								Abs. 7 Satz 4 StPO von dem nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gericht getroffen wurde, verhalten sich der Gesetzeswortlaut und die Gesetzesmaterialien nicht eindeutig. Zwar ging der Gesetzgeber für § 100d Abs.

								10 StPO, dem § 101 Abs. 7 StPO (im Gesetzesentwurf noch dessen Absatz 9)

								„regelungstechnisch“ nachgebildet wurde (BTDrucks. 16/5846 S. 62) und der

								diesen ersetzte, davon aus, dass im Fall einer Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts „nicht das Rechtsmittel der

								sofortigen Beschwerde statthaft [sei], sondern die Rechtsmittel der Berufung

								bzw. Revision gegen die Entscheidung in der Hauptsache“, weil hierdurch divergierende Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte in der Hauptsache und

								im


								nachträglichen


								Rechtsschutzverfahren


								vermieden


								werden


								würden


								(BTDrucks. 15/4533 S. 19; ebenso für den jetzigen § 101 StPO: Meyer-Goßner

								aaO § 101 Rdn. 25; Böse in Amelung-FS 2009 S. 565, 576). Im Gesetz hat dies

								aber keinen Niederschlag gefunden.


								-8-


								15


								Nach seinem Wortlaut regelt § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nur die einen bestimmten Verfahrensabschnitt betreffende erstinstanzliche Zuständigkeit für die

								Entscheidung über einen nach dieser Vorschrift gestellten Antrag (vgl. auch

								BTDrucks. 16/5846 S. 63: „Sonderregelung zur gerichtlichen Zuständigkeit“).

								Ein Ausschluss der nach Satz 3 statthaften sofortigen Beschwerde gegen eine

								solche Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten

								Gerichts oder eine Beschränkung dieses Rechtsmittels auf eine Entscheidung

								des nach Satz 1 zuständigen Gerichts lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift

								jedoch nicht entnehmen.


								16


								Vielmehr spricht für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde auch in

								solchen Fällen, dass ein Drittbetroffener gegen die Entscheidung nach § 101

								Abs. 7 StPO - von Ausnahmefällen (etwa einer Nebenklage) abgesehen - nicht

								mit der Revision vorgehen kann (a.A. Böse aaO S. 576; zur Anwendbarkeit von

								§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO bei Anträgen des Drittbetroffenen: BTDrucks.

								16/5846 S. 63; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08; KK-Nack

								StPO 6. Aufl. § 101 Rdn. 37). Eine Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme in

								der Revision kann aber auch der Angeklagte nicht erreichen, wenn durch sie

								keine weiter führenden Beweismittel erlangt oder die gewonnenen Erkenntnisse

								im Urteil nicht verwertet wurden und dieses deshalb auf der etwaigen Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht beruht. In diesen Konstellationen einem nach

								den allgemein geltenden Vorschriften hierzu nicht befugten Drittbetroffenen oder einem durch die Gesetzesverletzung nicht im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO

								beschwerten Angeklagten die Möglichkeit der Revisionseinlegung oder einer

								Revisionsrüge zu eröffnen, wäre mit der Systematik des Revisionsrechts unvereinbar. Dass der Gesetzgeber dem Drittbetroffenen oder dem Angeklagten in

								solchen Fällen indes gar kein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO zur Verfügung stellen wollte, lässt sich weder


								-9-


								dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Dies würde

								vielmehr zu einer aus sachlichen Gründen nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der von einem Grundrechtseingriff Betroffenen führen und widerspräche - wie auch die Überprüfung derselben Maßnahme in unterschiedlichen

								Rechtsmitteln - dem vorrangigen Anliegen des Gesetzes, mit § 101 Abs. 7

								StPO die einheitliche und effektive Möglichkeit eines nachträglichen gerichtlichen Rechtsschutzes für die von den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen betroffenen Personen zu schaffen (BTDrucks. 16/5846 S. 3).

								17


								Vor diesem Hintergrund ist § 101 Abs. 7 StPO dahin auszulegen, dass

								Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Anordnungs- oder des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts stets die sofortige Beschwerde ist. Demgegenüber können mit der Revision verdeckte Ermittlungsmaßnahmen nur von zur Revisionseinlegung nach den allgemeinen Vorschriften Befugten und lediglich insofern zur Überprüfung gestellt werden, als das Urteil auf der

								(Nicht-)Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse beruht. Dabei schließen weder § 336 Satz 2 StPO die Überprüfung der Verwertbarkeit der durch die

								Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse in der Revision aus noch

								§ 305 Satz 1 StPO die Beschwerdemöglichkeit gegen die in oder neben dem

								Urteil getroffene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO (vgl. BGHSt 27, 253,

								254 f.; KK-Nack § 101 Rdn. 38; zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer

								Durchsuchung und der entsprechenden Beweisverwertungsverbote auch LRMatt aaO 25. Aufl., § 305 Rdn. 18 sowie Rdn. 30: a.A. Böse aaO S. 577, 580 f.).

								Denn die Prüfung der Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen nach

								§ 101 Abs. 7 StPO und die Prüfung der Verwertbarkeit der bei solchen Maßnahmen gewonnenen Erkenntnisse im Urteil sind nicht identisch (so ausdrücklich BTDrucks. 16/5846 S. 62; Meyer-Goßner aaO § 101 Rdn. 25a; KK-Nack

								aaO § 101 Rdn. 35; Schmidt NStZ 2009, 243, 246; vgl. für die Wohnraumüber-


								- 10 -


								wachung ferner einerseits § 100c Abs. 7 und andererseits § 101 Abs. 4 Nr. 4,

								Abs. 7 StPO). Dass sich hierdurch divergierende Entscheidungen über die

								Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme nicht vermeiden lassen, ist hinzunehmen, zumal ohnehin nicht auszuschließen ist, dass etwa das Anordnungsgericht über den Antrag eines Beschuldigten nach § 101 Abs. 7 StPO anders

								entscheidet als das nach der Anklageerhebung mit der Sache befasste Gericht

								über einen solchen Antrag eines Drittbetroffenen oder über das Bestehen eines

								Verwertungsverbots bezüglich der bei der Maßnahme gewonnenen Beweise.

								18


								3. Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Angeklagten ist

								jedoch nicht der Senat, sondern das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken

								berufen. An dieses ist das Verfahren insofern abzugeben.


								19


								Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde

								nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO wurde vom Gesetzgeber nicht besonders geregelt. Insbesondere fehlt es an einer §§ 305a Abs. 2, 464 Abs. 3 Satz 3 StPO,

								§ 8 Abs. 3 Satz 2 StrEG i.V.m. § 464 Abs. 3 Satz 3 StPO entsprechenden Regelung, die dem mit der Revision befassten Rechtsmittelgericht auch die Entscheidung über die sofortige Beschwerde überträgt. Es verbleibt daher bei dem

								Grundsatz, dass zur Entscheidung über (sofortige) Beschwerden gegen Entscheidungen der Strafkammern nicht der Bundesgerichtshof (§ 135 Abs. 2

								GVG), sondern die Oberlandesgerichte berufen sind (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 GVG

								vgl. KK-Hannich aaO § 135 GVG Rdn. 12; LR-Franke aaO § 135 GVG Rdn. 7

								f.). Hiervon abzuweichen rechtfertigen weder die oben bezeichneten Ausnahmeregelungen, die schon mangels einer Gesetzeslücke einer analogen Anwendung nicht zugänglich sind, noch können der Wille des Gesetzgebers, der Gefahr divergierender Entscheidungen zu begegnen, oder verfahrensökonomische


								- 11 -


								Gründe die Rechtsprechung dazu ermächtigen, den gesetzlichen Richter abweichend vom Gesetz zu bestimmen (vgl. auch Rieß NStZ 2008, 546, 548).

								20


								Der Senat gibt daher das Beschwerdeverfahren entsprechend § 348

								StPO an das hierfür zuständige Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken ab

								(zur entsprechenden Anwendung von § 348 StPO im Beschwerdeverfahren:

								BGHSt 39, 162, 163; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 ARs 467/08).

								Die Frage, ob die Strafkammer auch ohne Benachrichtigung des bzw. der Betroffenen (zu deren Zweck: BVerfG Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98

								und 1084/99 [dort Rdn. 320] und BTDrucks. 16/5846 S. 62) nach § 101 Abs. 7

								Satz 4 StPO zur Entscheidung berufen war, betrifft nicht die Statthaftigkeit der

								sofortigen Beschwerde, die indes allein Voraussetzung der Zuständigkeitsprüfung ist. Über sie ist daher vom Oberlandesgericht zu befinden.

								Tepperwien


								Maatz


								Solin-Stojanović


								RiBGH Dr. Franke ist

								infolge Urlaubs gehindert

								zu unterschreiben

								Tepperwien


								Mutzbauer