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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 91/06

								vom

								4. April 2006

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.


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								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. April 2006 gemäß § 349 Abs. 4

								StPO einstimmig beschlossen:

								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

								Oldenburg vom 3. November 2005 mit den Feststellungen aufgehoben.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

								des Landgerichts zurückverwiesen.


								Gründe:

								1


								I. Das Urteil unterliegt auf die Sachbeschwerde des Angeklagten der

								Aufhebung, weil es mehrere durchgreifende Rechtsfehler aufweist:


								2


								1. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen insgesamt 23 Fällen des

								Betäubungsmittelhandels verurteilt, jedoch dabei nicht geprüft, ob und gegebenenfalls inwieweit die einzelnen Taten zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen gewesen wären. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Einzelverkäufe von Betäubungsmitteln mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen, so erfordert dies die Bildung von Bewertungseinheiten. Dazu hat der

								Tatrichter die Zahl und Frequenz der Erwerbsvorgänge sowie die Zuordnung

								der einzelnen Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen. Kann

								er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des feststehenden Gesamtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Verteilung der Verkäufe auf

								sie zu schätzen (vgl. BGH NJW 2002, 1810). Konkrete Hinweise auf das Vorlie-


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								gen solcher Bewertungseinheiten ergeben sich hier insbesondere in den Fällen,

								in denen die Abverkäufe entweder am gleichen Tage (Fälle 9 und 10) oder zumindest in engem zeitlichem Abstand (Fälle 1 und 2; 9 bis 13) erfolgten. Auch in

								den Fällen 22 und 23 kommt Bewertungseinheit in Betracht, da nach den Feststellungen auf Grund eines Gesamtplanes die gesamte Menge an einen bestimmten Abnehmer geliefert werden sollte und sich so beide Erwerbsvorgänge

								auf ein bestimmtes einheitliches Rauschgiftgeschäft bezogen.

								3


								2. Der Schuldumfang ist in allen Fällen außer den Nr. 21 bis 23 unzureichend festgestellt. Neben der Art der Betäubungsmittel sind dabei die Menge

								und der Wirkstoffgehalt der gehandelten Rauschmittel maßgeblich. Auf deren

								Feststellung kommt es nicht nur für die Bestimmung einer nicht geringen Menge, sondern auch für die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im engeren

								Sinne an; auf sie kann daher regelmäßig nicht verzichtet werden. Auch wenn

								die Betäubungsmittel nicht sichergestellt sind und eine Untersuchung daher

								nicht möglich ist, sind alle Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen (vgl. dazu

								im Einzelnen Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 741 ff. m. w. N.). Da der Angeklagte geständig war, liegt die Möglichkeit weitergehender Feststellungen auf

								der Hand.


								4


								In den Fällen Nr. 1 bis 20 fehlt es an der Feststellung des konkreten

								Wirkstoffgehalts. Die Angabe, dass nach dem "Geständnis" des Angeklagten in

								den Fällen 17 bis 20 jedenfalls der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten worden sei, ist unzureichend. Darüber hinaus wird in den Fällen 6, 8

								und 14 die Menge des Heroins mit der Zahl der "Päckchen" angegeben, deren

								Gewicht aber nicht mitgeteilt. In den Fällen 5 und 14 sind die Angaben von

								Mengen und Preisen angesichts der festgestellten Gewinnerzielungsabsicht


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								nicht ohne weiteres miteinander vereinbar. Danach hätte der Angeklagte

								6 Gramm Kokain für 270 € gekauft und 5 Gramm Kokain für nur 20 € verkauft.

								3. Im Fall 19 kommt die Strafkammer rechtsfehlerfrei zur Annahme eines


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								Versuchs des Handeltreibens in nicht geringer Menge. Nicht dargelegt wird jedoch, warum es zu dem beabsichtigten Ankauf nicht gekommen ist. Dies lässt

								die Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts offen, der nicht geprüft worden

								ist.

								6


								4. Im Fall 21 bleibt unklar, welchen Straftatbestand die Strafkammer angenommen hat. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte für einen anderen Drogenhändler in einem Versteck 500 Gramm einer weißen Substanz gegen ein Entgelt von 200 € aufbewahrt, die er fälschlich für Kokain mittlerer Qualität gehalten hat, die jedoch nur Stoffe enthielt, die nicht unter das Betäubungsmittelgesetz fallen.


								7


								In der rechtlichen Würdigung hat das Landgericht ausgeführt, dass sich

								der Angeklagte wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

								schuldig gemacht hat. Ein entsprechender Schuldspruch findet sich in der Urteilsformel nicht. Dort ist diese Tat wohl in die Zahl der sechs Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eingereiht. Tatsächlich

								belegen die Feststellungen bislang keinen der beiden Straftatbestände:


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								a) Da es sich nicht um Betäubungsmittel handelte, kommt vollendeter

								Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2

								BtMG nicht in Betracht.


								-5-


								b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind


								9


								zwar eigennützige Tätigkeiten, die auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtet sind, auch dann als vollendetes Handeltreiben zu beurteilen, wenn sie

								sich auf Scheindrogen beziehen (vgl. BGH NStZ 1992, 191 m. N. zur Kritik in

								der Literatur). Der Senat hat Bedenken, diese sehr weitgehende Rechtsprechung fortzuführen. Er kann dies jedoch offen lassen, da die auf der Grundlage

								dieser Auffassung in Fällen lediglich untergeordneter Tatbeiträge erforderliche

								Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe im angefochtenen Urteil unterblieben

								ist (vgl. Nachw. bei Winkler NStZ 2005, 315; 2004, 376). Da der Angeklagte die

								Substanz für


								H.


								, einen anderen Händler, lediglich aufbewahrte,


								nicht einmal über ihre Beschaffenheit informiert wurde und schließlich nur ein

								geringes Entgelt von 200 € erhielt, das bei einem Geschäft mit 500 Gramm Kokaingemisch eher für eine kleine Hilfeleistung als für einen Mittäteranteil spricht,

								liegt die Annahme nur einer Gehilfenstellung nahe.

								5. Die aufgezeigten Rechtsfehler erfordern die Aufhebung des Urteils


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								insgesamt. Da bereits die Sachrüge erfolgreich ist, kommt es auf die teils unklaren und teils abwegigen Verfahrensrügen nicht mehr an.

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								II. Für die neue Hauptverhandlung werden folgende Hinweise gegeben:


								12


								1. Sofern der neue Tatrichter zu Fall 21 nicht ohnehin zu völlig neuen

								Feststellungen gelangt, sondern nach den oben aufgezeigten Maßstäben eine

								Gehilfenstellung des Angeklagten in Bezug auf die Handelstätigkeit des Haupttäters


								H.


								annimmt, wird er zu dessen Vorstellungen und Absich-


								ten nähere Feststellungen zu treffen haben, insbesondere ob er gleichfalls über

								die Beschaffenheit irrte oder wusste, dass es sich um Streckmittel handelte. Bei

								zutreffender Vorstellung des Haupttäters wird zu beachten sein, dass die bloße


								-6-


								Aufbewahrung von Streckmitteln noch keine Straftat darstellt, folglich auch eine

								Beihilfe mangels Haupttat ausscheidet. Anders wäre es, wenn die Aufbewahrung im Hinblick auf ein konkretes Rauschgiftgeschäft erfolgt wäre. Dann würde

								allerdings die Annahme einer Beihilfehandlung des Angeklagten zu diesem

								Rauschgiftgeschäft voraussetzen, dass er darüber wenigstens in Umrissen Bescheid wusste. Bei dieser schwierigen Sach- und Rechtslage könnte es sich

								anbieten, den möglichen Vorwurf einer Beihilfe zum Handeltreiben auszuscheiden und die Verfolgung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den (untauglichen)

								Versuch des Besitzes einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2

								BtMG zu beschränken.

								13


								2. Die Bezeichnung "gewerbsmäßig" gehört nicht in die Urteilsformel.

								Soweit es um Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 BtMG geht, ist "Gewerbsmäßigkeit" nur ein Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles

								nach Absatz 3 dieser Vorschrift, das in die Urteilsformel nicht aufgenommen

								wird (BGH NStZ 1994, 39). Beim Qualifikationstatbestand des Handeltreibens in

								nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG kommt der Gewerbsmäßigkeit ohnehin nur die Bedeutung eines Strafzumessungsumstandes zu.

								Tolksdorf

								von Lienen


								RiBGH Miebach ist urlaubsbedingt

								an der Unterzeichnung gehindert.

								Tolksdorf


								Winkler

								Becker