alpcentaur
/
laywerrobot


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 433/10

								vom

								7. Dezember 2010

								in der Strafsache

								gegen


								wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a.


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Dezember 2010 gemäß § 349

								Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. September 2009 mit den Feststellungen

								aufgehoben.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

								des Landgerichts zurückverwiesen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer

								Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.


								2


								1. Nach den Feststellungen beschlossen der Angeklagte und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte


								K.


								, sich durch Betrugstaten zu


								Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer

								und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte, der für seine Tatbeteiligung von K.


								10.000 € erhalten sollte, mietete unter Verwendung eines fal-


								schen Namens Räume an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er auf

								Aufforderung des K.


								seinen türkischen Pass einem "D.


								" aus den Nieder-


								-3-


								landen zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien

								türkische Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte.

								Ab Anfang Dezember 2008 füllte der Angeklagte zusammen mit einer


								3


								Angestellten Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei

								sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche

								Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers

								sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D.


								" erstellten


								Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie

								an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den

								Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl

								so genannter Mehrwertnummern, die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren, und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher

								Höhe.

								Ab Mitte Dezember 2008 wirkten die gesondert abgeurteilten Angeklag-


								4

								ten


								S.


								und


								Ku.


								anstelle der Angestellten an den Strafta-


								ten mit. Die Ausdrucke der Personalausweise und Debitkarten der nicht existenten Personen wurden in der Folgezeit insbesondere von Ku.

								Januar 2009 auch von S.


								und ab dem 5.


								erstellt. Die inzwischen rechtskräftig freige-


								sprochene frühere Mitangeklagte G.


								war im Wesentlichen damit befasst,


								die Anträge auf Einrichtung eines Mobilfunkanschlusses zu unterschreiben und

								Kopien der gefälschten Dokumente zu erstellen. Der Angeklagte, der Anfang

								2009 eine Woche lang nicht in den Geschäftsräumen arbeitete, wirkte teilweise


								-4-


								beim Ausfüllen der Anträge mit. Außerdem war er neben Ku. für die Annahme

								- auch gegen Nachnahme - gelieferter Mobiltelefone verantwortlich.

								5


								Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt.

								Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten

								und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefonie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich

								um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwertnummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten.


								6


								2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben; denn die Annahme

								des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 51 tatmehrheitlicher Betrugstaten

								schuldig gemacht, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand.


								7


								a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare

								Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten

								tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines

								Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder

								einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person

								oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur

								je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche

								Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein

								die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer


								-5-


								Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im

								Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind

								ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen

								zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen

								Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss

								vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni

								2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840).

								8


								b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine

								vom Angeklagten in Tatmehrheit begangenen 51 Straftaten des Betruges in

								Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein konkreter Tatbeitrag zu jeder einzelnen

								dieser Taten lässt sich ihnen nicht entnehmen. Vielmehr wirkte der Angeklagte

								nur teilweise beim Ausfüllen der gefälschten Anträge mit und nahm nur in Einzelfällen von den Mobilfunknetzbetreibern gelieferte Mobiltelefone entgegen.

								Insbesondere ist nicht festgestellt, dass er in allen 51 Fällen die gefälschten

								Anträge und die Kopien der Ausweispapiere sowie der Debitkarten der nicht

								existierenden Personen den Mobilfunknetzbetreibern zuschickte. Außerdem war

								er nach der Durchsuchung seiner Wohnung am 2. Januar 2009 für eine Woche

								nicht im Handyladen anwesend. Dennoch wurden in dieser Zeit weitere betrügerische Anmeldungen vorgenommen.


								9


								3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte zumindest beim Aufbau und beim allgemeinen Betrieb des Handyladens mittäterschaftliche Tatbeiträge leistete, die zur Verwirklichung jedes der abgeurteil-


								-6-


								ten Einzeldelikte beitrugen. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht

								dahin ändern, dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 tateinheitlichen Fällen schuldig ist, und die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von

								zwei Jahren und sechs Monaten als Strafe für die einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser

								durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt

								wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Einzelnen:

								10


								a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare

								Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem

								muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers

								spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist

								durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder,

								StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim

								Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den

								Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB

								§ 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst


								-7-


								durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der

								gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich

								mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche

								vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden

								unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige

								Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein

								muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen

								Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden

								durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen.

								11


								b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden

								sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit

								Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum

								einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie

								die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des

								Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIMKarte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslauf-


								-8-


								zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse

								zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt

								nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden

								Vorkasse, da der Angeklagte und seine Mittäter zu deren Zahlung bereit waren,

								um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach

								dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen

								bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf

								Vorkasse.

								Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die


								12


								Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters

								gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von

								dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen

								Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn dem Angeklagten und seinen

								Mittätern kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann

								auch


								dahinstehen,


								ob


								eine


								entsprechende


								Schadensposition


								- wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten


								-9-


								Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann.

								13


								Der vom Angeklagten und seinen Mittätern erstrebte Vermögensvorteil

								bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der

								kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die

								gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach

								dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall

								unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die

								Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es

								weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision

								und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden dar.


								14


								Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestandliche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von

								Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der

								freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und

								deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung

								und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4


								- 10 -


								StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht des Angeklagten und seiner Mittäter auch nicht auf die Erlöse aus dem

								betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die entsprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten

								vom Angeklagten und seinen Mittätern erworben hatten, ohne dass diese an

								den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher

								insoweit lediglich, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der SIM-Karten

								in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfe beteiligt hat. Ansonsten handelt es

								sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im

								Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.

								15


								4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der

								Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:


								16


								Bei einer Serie von Straftaten ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Delikte zu achten, um Fehler zu vermeiden.

								Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Fall Nr. 211

								der Anklage wurde als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt.


								- 11 -


								Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen

								Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt

								noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht

								anhängig geblieben.

								Becker


								Pfister

								Hubert


								von Lienen

								Schäfer