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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 390/08

								vom

								10. November 2008

								in der Strafsache

								gegen


								1.

								2.


								wegen zu 1.: Diebstahls

								zu 2.: gewerbsmäßiger Hehlerei


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

								1. Auf die Revision des Angeklagten J.


								wird das Urteil des


								Landgerichts Hannover vom 25. April 2008 im Ausspruch über

								den Wertersatzverfall aufgehoben; dieser entfällt.

								2. Die weitergehende Revision des Angeklagten J.

								Revision des Angeklagten E.


								sowie die


								gegen das vorbezeichnete


								Urteil werden verworfen.

								3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

								tragen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten J.


								wegen Diebstahls in fünf Fäl-


								len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1

								MRK) hat es ein Jahr und sechs Monate für vollstreckt erklärt. Außerdem hat es

								den Wertersatzverfall von 60.000 € angeordnet. Den Angeklagten E.


								hat es


								wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

								von vier Jahren verurteilt und davon zwei Jahre für vollstreckt erklärt.

								2


								1. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten J.

								ersichtlichen Teilerfolg.


								hat den aus der Entscheidungsformel


								-3-


								3


								a) Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum

								Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:


								4


								(1) Die Rüge einer Verletzung von § 254 StPO ist zulässig erhoben, weil

								die Revision die den Mangel begründenden Tatsachen vorträgt. Sie bleibt indes

								im Ergebnis ohne Erfolg.


								5


								Das Landgericht hat über das "Geständnis" des Angeklagten, das dieser

								auch im Hinblick auf die ihm hier zur Last gelegten Taten in einem anderen,

								gegen ihn im Jahr 2000 geführten Strafverfahren abgegeben hat, durch Verlesung einer damals für den Angeklagten vom Verteidiger abgegebenen und als

								Anlage zum Protokoll genommenen Erklärung nach § 254 StPO Beweis erhoben. Dies hält rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Aussage des Angeklagten nicht in einem richterlichen Protokoll enthalten ist. Wenn

								sich der Angeklagte bei seiner - geständigen - Einlassung in der Hauptverhandlung der Hilfe seines Verteidigers in der Form bedient, dass der Verteidiger mit

								seinem Einverständnis oder seiner Billigung für ihn eine schriftlich vorbereitete

								Erklärung abgibt und diese sodann - unnötigerweise - vom Gericht entgegengenommen und als Anlage zum Protokoll der Hauptverhandlung genommen

								wird, so ändert dies nichts daran, dass sich der Angeklagte damit mündlich geäußert und das Gericht den Inhalt dieser Äußerung in den Urteilsgründen festzustellen hat. Zum Bestandteil des Hauptverhandlungsprotokolls ist sie dadurch

								nicht geworden.


								6


								Der Senat schließt aus, dass das Urteil auf diesem Fehler beruht. Von

								der Schuld des Angeklagten hat sich das Landgericht durch eine Beweisaufnahme über die einzelnen Taten überzeugt und dabei auch den damals ge-


								-4-


								ständigen Mitangeklagten A.


								als Zeugen gehört, der nahe liegend auch den


								Umstand bekundet hat, dass sich der Angeklagte im Jahr 2000 in der Hauptverhandlung geständig eingelassen hatte. Weitergehende Details konnte das

								Landgericht aus der ohnehin weitgehend inhaltsleeren Verteidigererklärung

								nicht entnehmen.

								7


								(2) Die Rüge im Zusammenhang mit dem Hilfsbeweisantrag ist zulässig

								erhoben, bleibt aber ohne Erfolg, weil das Landgericht zutreffend ausgeführt

								hat, die Behauptung, der Zeuge A.


								habe im Januar und Februar 2000 "nicht


								stets die Wahrheit gesagt", keine dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsache ist.

								8


								(3) Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben, da der Beschwerdeführer

								sämtliche, den Mangel begründenden Tatsachen vorgetragen hat. Der Mitteilung des Hauptverhandlungsprotokolls sowie weiterer Schreiben bedurfte es

								entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht. § 344 Abs. 2 Satz 2

								StPO verpflichtet den Beschwerdeführer nur zum vollständigen Tatsachenvortrag, nicht auch darüber hinausgehend zum Beweisantritt. Die Rüge greift aber

								aus den vom Generalbundesanwalt ergänzend dargelegten Gründen in der Sache nicht durch.


								9


								b) Die Anordnung des Wertersatzverfalls kann keinen Bestand haben.

								Das Landgericht verkennt, dass § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch dann eingreift,

								wenn dem Bestohlenen der Schaden von einem Versicherer ersetzt worden ist.

								In diesem Fall geht die Forderung des Versicherungsnehmers im Wege des

								gesetzlichen Anspruchs-Übergangs (§ 86 Abs. 1 VVG = § 67 Abs. 1 VVG aF)

								auf den Versicherer über (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 23). Der Senat

								lässt deshalb die Verfallsentscheidung entfallen.


								-5-


								10


								c) Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht

								unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines

								Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).


								-6-


								11


								2. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten E.


								bleibt erfolglos, da die Überprüfung des


								Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Der Senat bemerkt ergänzend,

								dass auch hier die Besetzungsrüge entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zulässig erhoben worden ist.

								Becker


								Pfister

								Hubert


								Sost-Scheible

								Schäfer