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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 6/12
vom
18. April 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betrugs u.a.
-2-
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April
2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
und die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Berger,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin des Angeklagten R.
,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten M.
Justizhauptsekretärin
Justizangestellte
,
- in der Verhandlung -,
- bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
-3-
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. August 2011 mit den
Feststellungen mit Ausnahme des Teilfreispruchs zugunsten
des Angeklagten R.
im Fall II. 26 aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
2
- den Angeklagten R.
wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit
Betrug in neun Fällen (Fälle II. 10-15, 17, 19-20) unter Freisprechung im
Übrigen (Fall II. 26) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
3
- den Angeklagten A.
wegen Diebstahls in drei Fällen (Fälle
II. 21-23) sowie versuchten Betrugs (Fall II. 26) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren
-4-
4
- den Angeklagten M.
wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit
Betrug in sieben Fällen (Fälle II. 1-5, 7-8), wobei es in zwei Fällen beim Versuch
des Betrugs blieb (Fälle II. 4-5), wegen Beihilfe zum Betrug (Fall II. 9), wegen
Urkundenfälschung in zwei Fällen in jeweiliger Tateinheit mit Beihilfe zum Diebstahl (Fälle II. 24-25) und wegen versuchten Betrugs in vier Fällen (Fälle II. 2629) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren.
5
Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts die unterlassene Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung der
jeweiligen Straftaten. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet.
I.
6
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ließ eine vom Gebiet des
ehemaligen Jugoslawien aus agierende Gruppierung seit Ende des Jahres
2009 hochwertige Baumaschinen durch Dritte - wie vorliegend die Angeklagten - in Deutschland durch rechtswidrige Taten erlangen und nach BosnienHerzegowina oder Kroatien verbringen, um sie dort gewinnbringend weiter zu
veräußern. Dabei wurden die Angeklagten M.
und R.
veranlasst,
unter falschem Namen und unter Vorlage gefälschter Identitätspapiere Baufirmen zu gründen und als deren Geschäftsführer aufzutreten. Im Namen dieser
Firmen wurden Grundstücke angemietet, die als Umschlagplätze für die zu erlangenden Baumaschinen genutzt wurden. Sodann wurden von den Angeklagten M.
und R.
oder in deren Namen von unbekannt gebliebenen
Mittätern Baumaschinen angemietet, die nach Anlieferung mit gefälschten
Frachtpapieren von gutgläubigen Spediteuren ins Ausland verbracht wurden
bzw. werden sollten. Die beiden Angeklagten handelten hierbei, um sich eine
-5-
dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen; beiden wurde von ihren jeweiligen
Auftraggebern für die Beteiligung an den einzelnen Betrugstaten eine Entlohnung von jeweils 1.500 € zugesagt.
7
Im Einzelnen wurden folgende Taten festgestellt:
8
a) Komplex N.
9
Im Auftrag des unbekannt gebliebenen "
Angeklagte M.
Bau e.K. (
U. )
Ende 2009 die Firma N.
B.
" gründete der
Bau e.K. mit Sitz in
U.
.
Auf Weisung seines Auftragsgebers mietete er folgende Baumaschinen, wobei
er jeweils unter Verwendung des falschen Namens wahrheitswidrig die Zahlungs- und Rückgabebereitschaft vorspiegelte:
- am 2. Dezember 2009 einen Radlader im Wert von ca. 70.000 € (Fall
10
II. 1)
- am 3. Dezember 2009 einen Bagger im Wert von ca. 50.000 € (Fall
11
II. 2), einen Radlader im Wert von ca. 100.000 € (Fall II. 3) sowie einen Radlader und einen Kettenbagger im Wert von insgesamt ca. 20.000 € (Fälle II. 4 und
5).
12
In den Fällen II. 1-3 ließ der Angeklagte die Baumaschinen nach
Bosnien-Herzegowina liefern, in den Fällen II. 4-5 scheiterte dieses Vorhaben
daran, dass die Vermieter der Maschinen bei der Anlieferung Verdacht schöpften und sie wieder mit zurücknahmen.
13
b) Komplex S.
14
Im Mai 2010 gründete der Angeklagte M.
Bau e.K. (St.
vormaligen Auftraggebers die Firma S.
)
Bau e.K. in St.
auf Weisung seines
, um gemeinsam
mit dessen Ehefrau weitere Betrugstaten zu begehen. Hierbei mietete die Ehe-
-6-
frau von "
B.
", die jeweils unter falschem Namen auftrat und wahr-
heitswidrig Zahlungs- und Rückgabebereitschaft vorspiegelte, folgende Baumaschinen:
15
- am 7. Juni 2010 einen Minibagger und einen Radlader mit Anbauteilen
im Gesamtwert von 115.639 € (Fall II. 7)
16
- am 8. Juni 2010 einen Kleinbagger und einen Radlader im Gesamtwert
von 117.000 € (Fall II. 8).
17
In den Fällen II. 7 und 8 ließ der Angeklagte M.
die Maschinen "in
Richtung Balkan" transportieren.
18
Auf Bitten der Ehefrau von "
B.
" mietete der Angeklagte zu-
dem einen PKW an, der unter Vorspiegelung der Verfügungsberechtigung an
einen gutgläubigen Dritten verkauft wurde. Zur Übergabe des Fahrzeugs kam
es nach der Flucht des Angeklagten M.
nicht mehr (Fall II. 9).
19
c) Komplex K.
20
In gleicher Weise wurde der Angeklagte R.
folgten
D.
Bauvermittlung e.K. (F.
)
für den gesondert ver-
und eine Frau mit dem Aliasnamen "L.
" tätig. Auf Weisung
seines Auftraggebers gründete er im April 2010 die Firma K.
lung e.K. in F.
Bauvermitt-
. Mitte Juni 2010 mietete der Angeklagte einen
VW Golf im Wert von ca. 25.000 € und stellte das Fahrzeug auf Weisung seines
Auftragsgebers in der Nähe des Hauptbahnhofs ab, um die Verbringung des
Fahrzeugs in das Gebiet des ehemaligen Jugoslawien zu ermöglichen (Fall
II. 10). Einen Tag später pachtete der Angeklagte R.
unter falschem Na-
men und unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und –willigkeit zwei
-7-
Grundstücke in F.
und H.
als Umschlagplatz für die
rechtswidrig erworbenen Baumaschinen an. In der Folgezeit entrichtete er - wie
von Anfang an beabsichtigt - weder den Pachtzins noch die Kaution (Fälle II. 11
und 12).
21
Im Juli 2010 mietete der Angeklagte R.
einen Lieferwagen im Wert
von ca. 25.000 € unter Vorlage eines gefälschten Ausweises und unter Vorspiegelung seiner Zahlungs- und Rückgabebereitschaft vor. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht brachte er das Fahrzeug nach Ende der Mietzeit nicht
zurück (Fall II. 20).
22
Die unbekannt gebliebene Mittäterin "L.
" mietete unter falschem Na-
men folgende Baumaschinen an:
23
- am 29. Juni 2010 einen Minibagger und einen Radlader im Gesamtwert
von ca. 120.000 € (Fall II. 13), einen Gabelstapler im Wert von ca. 50.000 €
(Fall II. 14), einen Raupenbagger im Wert von ca. 45.000 € (Fall II. 15) und einen Radlader im Wert von ca. 130.000 € (Fall II. 17)
24
- am 1. Juli 2010 einen Minibagger und einen Radlader im Gesamtwert
von ca. 63.000 € (Fall II. 19).
25
Der Angeklagte nahm die Baumaschinen entgegen, ließ diese in den Fällen II. 13, 14, 17 zeitnah nach Bosnien-Herzegowina und im Fall II. 19 nach
Slowenien verbringen; im Fall II. 15 scheiterte dieses Vorhaben an dem in der
Maschine integrierten GPS-Sender und der dadurch bestehenden Ortungsmöglichkeit.
-8-
26
d) Komplex
27
Auf Weisung seines Auftraggebers "
klagte M.
Bau UG (Ma. )
im Oktober 2010 die Firma "
B.
" gründete der Ange-
Bau UG" in Ma. . In der Fol-
gezeit bemühte er sich um die Anmietung von Baumaschinen, die in gleicher
Weise wie zuvor in den Balkan verschoben werden sollten. So kam es Anfang
November 2010 zum Abschluss eines Mietvertrages über einen Radlader und
einen Kettenbagger im Gesamtwert von 143.700 € an. Als der Angeklagte A.
, den "B.
" zur Unterstützung geschickt hatte, wenige Tage später im
Begriff war, die Maschinen zum Abtransport zu verladen, wurden er sowie der
ihn begleitende Angeklagte R.
festgenommen (Fall II. 26). Hinsichtlich der
Anfrage eines Baggers und eines Radladers im Wert von insgesamt 300.000 €
sowie eines Radladers und eines Kettenbaggers im Gesamtwert von ca.
109.000 € durch den Angeklagten M.
verhinderten Warnmeldungen der
Polizei einen Vertragsabschluss (Fälle II. 27 und 28). Ein von dem Angeklagten
M.
angemieteter Radlader, ein Kompressor und zwei Rüttelplatten im
Gesamtwert von 70.000 € wurden noch angeliefert, konnten aber nach seiner
inzwischen ebenfalls erfolgten Festnahme rechtzeitig sichergestellt und zurückgeführt werden (Fall II. 29).
28
2. Daneben organisierte die Gruppierung auch den Diebstahl von hochwertigen Baumaschinen von abgelegenen Baustellen. Hierzu gewann der gesondert verfolgte
D.
den Angeklagten A.
kannt gebliebenen Mittäter namens "Sa.
sowie einen unbe-
", die für ihn die Baumaschinen mit
einem Universalschlüssel entwendeten, auf die Tieflader der gutgläubigen Spediteure fuhren und sie diesen mit gefälschten Frachtpapieren zum Export überließen. Der Angeklagte A.
verschaffte sich hierdurch eine dauerhafte
Einnahmequelle; er erhielt für jeden Diebstahl eine Entlohnung von 2.000 €.
-9-
29
Im Juli 2010 entwendete der Angeklagte A.
ter Mithilfe von "Sa.
auf diese Weise un-
", von dem er den Universalschlüssel erhalten hatte,
einen Hydraulikbagger im Wert von 150.000 € von einer Baustelle in F.
, der an der slowenischen Grenze sichergestellt wurde (Fall II. 21). Im
August 2010 entwendeten unbekannte Täter einen Radlader mit einem Neupreis von 138.000 € von einer Kiesgrube in W.
und übergaben ihn einer
Spedition zum Weitertransport nach Bosnien-Herzegowina. Der Angeklagte
A.
beteiligte sich an der Tat, indem er auf Weisung des "Sa.
" dem
Fahrer der Spedition gefälschte Frachtpapiere übergab und den Frachtbrief
ausfüllte (Fall II. 22). Im September 2010 entwendeten der Angeklagte
A.
und "Sa.
" von einer Baustelle in F.
einen Bagger
im Wert von ca. 160.000 € und übergaben ihn dem Spediteur. Die beabsichtigte
Verschiebung des Fahrzeugs ins Ausland scheiterte jedoch, da der Fahrer der
Spedition Verdacht schöpfte (Fall II. 23).
30
In der Nacht vom 14. zum 15. Oktober 2010 entwendeten unbekannte
Täter einen Bodenverdichter im Wert von 50.000 € von einer Baustelle in B.
. Ende Oktober/Anfang November 2010 entwendeten unbekannte Täter einen Radlader im Wert von 186.500 € von einer Baustelle in Ma. . In beiden
Fällen trug der Angeklagte M.
von "B.
zum Gelingen der Tat bei, indem er den
" übersandten Kaufvertrag abstempelte und einem unbekannten Mit-
täter übergab (Fälle II. 24 und 25).
31
Das Landgericht hat von einer Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung der Straftaten abgesehen, da es die Angaben der Angeklagten, jeder von ihnen sei jeweils durch Hinterleute aus dem Gebiet des
ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung der einzelnen
Taten im Einzelnen angeleitet worden, zugrunde gelegt hat (UA S. 29). Eine
- 10 -
zwischen den drei Angeklagten getroffene Bandenabrede hat das Landgericht
nicht festzustellen vermocht.
II.
32
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die in ihrer Begründung allein die
unterlassene Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung beanstandet und
insoweit den Teilfreispruch des Angeklagten R.
im Fall II. 26 nicht angreift,
hat in dem insoweit begrenzten Umfang Erfolg. Dass das Landgericht in den zur
Verurteilung gelangten Fällen jeweils das Vorliegen bandenmäßiger Begehung
verneint hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
33
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bande
den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Bandenabrede,
bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen
Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer
zusammenzuschließen. Nicht notwendig ist hingegen, dass sich alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden (BGHSt 50, 160, 164 f.; BGH
wistra 2010, 347). Eine Bandenabrede kann auch durch aufeinander folgende
Vereinbarungen entstehen, etwa dergestalt, dass ein Dritter von einem Bandenmitglied informiert wird und sich der deliktischen Vereinbarung anschließt.
Ebenso wenig erforderlich ist ein "gefestigter Bandenwille" oder ein Tätigwerden in einem "übergeordneten Bandeninteresse" (BGH NStZ 2009, 35; BGHR
BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9). Auch müssen nicht alle Bandenmitglieder
- 11 -
einander namentlich oder von Person bekannt sein (BGHSt 50, 160, 164 f.;
NJW 2009, 863, 866).
34
Gemessen daran begegnet die Annahme des Landgerichts, es gebe keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine bandenmäßige Begehung der Taten
durch die Angeklagten, in allen Fällen durchgreifenden Bedenken.
35
a) Dies gilt in den Fällen II. 7-9, 10-15, 17, 19-23, 26 schon deshalb, weil
das Landgericht erkennbar nicht bedacht hat, dass in den genannten Tatkomplexen jeweils drei Personen eingebunden waren und schon insoweit eine bandenmäßige Begehung zu prüfen war. Im Komplex S.
beging der Angeklagte M.
nach Weisung des "
Bau e.K. (Fälle II. 7-9)
B.
" gemein-
sam mit dessen Ehefrau Betrugsstraftaten. Ebenso wurde der Angeklagte
R.
im Komplex K.
Bauvermittlung e.K. (Fälle II. 10-15, 17, 19-20) für
den gesondert verfolgten
D.
und eine Frau namens "L.
er jedenfalls in den Fällen II. 13-15, 17 und 19 mit "L.
" tätig, wobei
" bei der Begehung der
Betrugsstraftaten zusammenarbeitete. In den Fällen II. 21-23 gewann
D.
den Angeklagten A.
namens "Sa.
Angeklagte
"B.
sowie einen unbekannt gebliebenen Mittäter
" zur Begehung von Diebstählen. Im Fall II. 26 traf sich der
M.
am
Tatort
mit
dem
Mitangeklagten
A.
,
den
" zur Hilfe beim Abtransport geschickt hatte. Schon diese von der Straf-
kammer getroffenen Feststellungen eines wiederholten deliktischen Zusammenwirkens von jeweils drei Personen lassen es - ohne dass es auf eine Einbindung der Angeklagten in die vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus
agierende Gruppierung und ein sich daraus ergebendes Handeln im Rahmen
einer Bandenabrede ankäme - als möglich erscheinen, dass die jeweils konkret
Tatbeteiligten als Bande anzusehen sind. Zwar ist denkbar, dass ein Auftraggeber zur Begehung einzelner Straftaten Personen mit der Tatausführung beauftragt, ohne dass sich daraus ein bandenmäßiger Zusammenschluss ergibt. Ha-
- 12 -
ben sich die an den Taten Beteiligten aber wie hier für eine gewisse Dauer zur
gemeinsamen Begehung von Straftaten zusammengeschlossen, gibt es jedenfalls konkreten Anhalt für das Vorliegen einer Bandenabrede. Insoweit begegnet
es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht sich mit dem
Inhalt der konkret zwischen den "Auftraggebern", den Angeklagten und den
weiteren Tatbeteiligten näher getroffenen Abreden nicht befasst und geprüft
hat, ob darin ein bandenmäßiger Zusammenschluss liegen kann. Dies gilt letztlich auch hinsichtlich solcher Fälle, in denen es nach den Feststellungen des
Landgerichts in den genannten Tatkomplexen, etwa in den Fällen II. 9 (vgl.
UA S. 9: nur auf Bitte der Frau "B.
" als Gefälligkeit) oder II. 10 (UA S. 13:
Weisung des Auftraggebers ohne Beteiligung von L.
) Hinweise darauf gibt,
dass es sich nicht um von einer möglichen Bandenabrede erfasste Taten handeln könnte.
36
b) Hinsichtlich der Fälle II. 1-5 (Komplex N.
gericht mit "
B.
Bau e.K.) hat das Land-
" als Auftraggeber des Angeklagten M.
zwar
lediglich einen Tatbeteiligten benannt (UA S. 8 ff.). Doch ist das Urteil insoweit
nicht frei von Widersprüchen. Die Strafkammer führt bei der Wiedergabe der
Einlassungen des Angeklagten M.
wie 7 und 8 erklärt, "
B.
aus, er habe zu den Fällen II. 1-5 so" und dessen Ehefrau seien seine Auftrag-
geber gewesen (UA S. 23). Das Landgericht, das seine Feststellungen grundsätzlich auf die geständigen Angaben der Angeklagten stützt, setzt sich mit dieser Einlassung des Angeklagten M.
nicht auseinander und lässt insoweit
offen, aus welchem Grund es in den Fällen II. 7 und 8 die Ehefrau des "
B.
" als Beteiligte der Straftaten angesehen hat, in den Fällen II. 1-5 dage-
gen nicht. Dies lässt besorgen, dass sich das Landgericht den denkbaren Blick
auf die bandenmäßige Begehung der Taten auch in den Fällen II. 1-5 - unter
möglicher Beteiligung des Angeklagten M.
dessen Ehefrau - verstellt hat.
, des "
B.
" und
- 13 -
37
c) Zwar kommt in den verbleibenden Fällen (Fälle II. 24-25, 27-29) - im
Gegensatz zu den genannten Fällen - die Annahme einer Bande, die sich aus
den unmittelbaren Auftraggebern und den geworbenen Angeklagten zusammensetzt, nicht in Betracht. Doch weisen die Feststellungen des Landgerichts
zu der vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierenden Gruppierung
darauf hin, dass diese als Bande im Rechtssinne anzusehen sein könnte und
die Angeklagten als deren Mitglieder agierten. Dies ist - entgegen der Ansicht
des Landgerichts - nicht ausgeschlossen, weil die Angeklagten durch Hinterleute aus dem ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung
der Taten im Einzelnen angeleitet worden sind (UA S. 29). Auch bei einer Steuerung des Tatgeschehens durch einzelne Hinterleute liegt es nicht fern, dass
eine im ehemaligen Jugoslawien ansässige Gruppierung sich dort zur Begehung von Straftaten in Deutschland zusammengeschlossen hat und die Angeklagten sich ihr über ihren Auftraggeber jeweils - jeder für sich - in Kenntnis der
bestehenden Strukturen und Vereinbarungen angeschlossen haben. Dies gilt
umso mehr, als der Anschluss an eine Bande kein mittäterschaftliches Handeln
voraussetzt, sondern die Beteiligung als Gehilfe genügen kann. Ob insoweit die
Voraussetzungen für die Annahme einer Bande vorliegen, kann der Senat nicht
abschließend beurteilen, da die Feststellungen der Strafkammer, die bei ihrem
rechtlichen Ansatz folgerichtig nicht näher auf die Charakteristik der hinter den
Auftraggebern stehenden Gruppierung eingehen musste, insoweit unzureichend sind. Dass die Angeklagten nicht nur in Einzelfällen von den Auftraggebern mit der Ausführung von Einzeltaten beauftragt waren, sondern mit ihnen
die Begehung mehrerer Straftaten vereinbart hatten, genügt für die Annahme
einer Einbindung in eine "Bande" noch nicht, weil sich ohne nähere Kenntnis
vom Zusammenwirken der Gruppe an sich schon deren Bandeneigenschaft
nicht belegen lässt. Im Übrigen wären für eine Einbindung der Angeklagten in
eine "Bande" konkrete Feststellungen zur Zusammenarbeit zwischen den Auf-
- 14 -
traggebern und den Angeklagten sowie zu deren Kenntnis von dem Bestand
dieser Gruppierung zu treffen. Entsprechende Feststellungen wird das Landgericht nachzuholen haben. Sollten sich dabei insgesamt oder hinsichtlich einzelner Fälle die zusätzlichen Voraussetzungen für die Annahme bandenmäßiger
Begehung ergeben, wird in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen sein, ob die
festgestellte Tatbeteiligung bei Einbindung in eine international operierende
Bande die Annahme täterschaftlichen Handelns rechtfertigt.
Ernemann
Fischer
Krehl
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