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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 652/10
vom
30. August 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Bankrotts u. a.
-2-
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 30. August 2011 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 25. Juni 2010 mit den Feststellungen aufgehoben,
a) im Schuldspruch in den Fällen B.III.1 bis 40 der Urteilsgründe
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung in
zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in
30 Fällen, Betrugs sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; im Übrigen hat es das Verfahren
-3-
eingestellt und den Angeklagten freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist im Umfang
der Aufhebung begründet; hinsichtlich der noch verbleibenden Tat B.III.41 der
Urteilsgründe (Untreue zum Nachteil der Wohnungseigentumsgemeinschaft
N.
H.
–
in K.
) ist sie hingegen aus den Gründen der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO.
A.
2
Hinsichtlich der Verurteilungen im Zusammenhang mit den Tätigkeiten,
die der Angeklagte als Geschäftsführer der G.
Wohnbau GmbH & Co KG (im Folgenden: G.
A.
Sportmarketing GmbH (im Folgenden: A.
Grundstücks- und
GmbH & Co KG) und der
GmbH) ausgeübt hat (Fälle
B.III.1 bis 39 der Urteilsgründe), greift die Verfahrensrüge einer Verletzung der
Vorschrift des § 261 StPO durch; auf die weiteren formellen und materiellen
Beanstandungen der Revision kommt es insoweit nicht an.
I.
3
Nach den Urteilsfeststellungen hielt der Angeklagte über Familienangehörige, die ihm Generalvollmachten erteilt hatten, sowohl die Kommanditanteile
an der G.
GmbH & Co KG als auch sämtliche Anteile an deren Kom-
plementär-GmbH, der G.
Grundstücks- und Wohnbau GmbH. Zugleich
war er Geschäftsführer beider Gesellschaften. Daneben war der Angeklagte
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der A.
GmbH, deren Ge-
schäftsgegenstand im Bereich der Vermarktung von Sportlern lag und deren
-4-
Anteile vom Angeklagten und seinem Sohn gehalten wurden. Nachdem diese
am 6. Januar 2006 die Auflösung der A.
GmbH beschlossen hatten, wurde
der Angeklagte zu deren Liquidator bestellt. Am 15. Juli 2008 wurde das Unternehmen auf Antrag des Finanzamts wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.
4
Sowohl die G.
GmbH & Co KG als auch die A.
GmbH hatten
ab dem Jahr 2003 mit massiven finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Eine
Zeitlang gelang es dem Angeklagten, kurzfristige Liquiditätsengpässe mittels
Hin- und Herschiebens von Geldern zwischen den beiden Unternehmen, aber
auch seinem Privatvermögen auszugleichen. Letztlich jedoch wurden beide Unternehmen zahlungsunfähig. Die Zahlungsunfähigkeit trat nach den Feststellungen bei der G.
bei der A.
GmbH & Co KG spätestens Anfang des Jahres 2005,
GmbH bereits Ende 2004 ein.
II.
5
Die Strafkammer hat ihren Feststellungen zum finanziellen Niedergang
der Unternehmen und zum Eintreten der Krisensituationen Auszüge der jeweiligen Geschäftskonten zugrunde gelegt, denen sie eine Vielzahl von Kontoständen und Einzelbuchungen entnommen hat. Diese Einzelbuchungen hat sie zum
Teil datum- und zahlengenau auf mehreren Seiten der Urteilsgründe wiedergegeben.
6
Die von der Revision zulässig erhobene Rüge, das Landgericht habe die
Auszüge der Geschäftskonten der G.
kasse K.
bzw. der A.
(Konto
GmbH & Co KG bei der Spar-
) und bei der Volksbank V.
GmbH bei der Sparkasse K.
(Konto
(Konto
)
) verwertet,
-5-
ohne diese prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt zu haben, ist begründet.
7
1. Wie die Revision zutreffend ausführt und durch den Inhalt der Protokollniederschrift bewiesen ist, sind die entsprechenden Kontoauszüge in der
Hauptverhandlung weder förmlich als Urkunden gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 StPO
verlesen noch sind sie im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt worden.
Der an verschiedenen Stellen des Hauptverhandlungsprotokolls enthaltene Eintrag, Bankordner seien "zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und
in richterlichen Augenschein" genommen worden, ist nicht geeignet, eine förmliche Verlesung der Urkunden zu beweisen (BGHSt 11, 29, 30; Diemer in KK
StPO 6. Aufl. § 249 Rn. 51; Meyer-Goßner StPO 54. Aufl. § 273 Rn. 9). Die
Inaugenscheinnahme einer Urkunde beinhaltet im Übrigen nur dann eine zureichende Beweiserhebung, wenn es nicht auf ihren Inhalt, sondern auf ihr Vorhandensein oder ihren Zustand ankommt (BGHR StPO § 249 Abs. 1 Kontoauszüge 1; Meyer-Goßner aaO § 249 Rn. 7).
8
Zwar kann der Inhalt einer Urkunde auch durch ihren Vorhalt an Zeugen
zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden (vgl. BGHR StPO
§ 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). So ist im Hauptverhandlungsprotokoll
vermerkt, dass Bankordner mit Zeugen "erörtert" bzw. diesen vorgehalten wurden. Beweisgrundlage ist dann allerdings nicht der Vorhalt selbst, sondern die
bestätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wurde (BGHSt
11, 159, 160; BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1; § 261 Inbegriff der Verhandlung 38). Der Einführung einer Urkunde mittels Vorhalt sind
deshalb Grenzen gesetzt. Insbesondere wenn es sich um längere oder sehr
komplexe Ausführungen handelt, besteht die Gefahr, dass die Auskunftsperson
den Sinn der schriftlichen Erklärung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin
nicht richtig oder nur unvollständig erfasst oder sich an den genauen Wortlaut
-6-
eines Schriftstücks nicht zuverlässig erinnern kann (BGHSt 11, 159, 160; BGHR
StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 39; BGH NStZ 1991, 500; Meyer-Goßner
aaO § 249 Rn. 28). So liegt der Fall hier. Angesichts der hohen Anzahl der von
der Kammer verwerteten Kontoauszüge und Einzelbuchungen ist auszuschließen, dass die als Zeugen gehörten Bankmitarbeiter und Polizeibeamten das
entsprechende Zahlenwerk aus eigener Erinnerung heraus im Einzelnen bestätigen konnten (vgl. BGH NJW 2002, 2480, in BGHSt 47, 318 insoweit nicht abgedruckt).
9
2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil in den Fällen
B.III.1 bis 39 der Urteilsgründe auf diesem Mangel beruht.
10
Das Landgericht hat im Abschnitt B.II.1 bis 3 ausführliche Feststellungen
zur finanziellen Entwicklung der beteiligten Unternehmen getroffen, die sie ihrer
Darstellung der konkreten Tathandlungen vorangestellt hat. Darin nimmt die
Entwicklung der jeweiligen Geschäftskonten breiten Raum ein, teilweise werden
Kontostände sowie einzelne Buchungen, etwa eingehende Mietzahlungen,
nach genauem Datum und Betrag wiedergegeben. Aus diesen Feststellungen,
die das Landgericht ausdrücklich auf die "in die Hauptverhandlung eingeführten
Kontoauszüge" gestützt hat (UA S. 45/46 und 50), hat es sodann die Überzeugung gewonnen, dass die G.
2005" und die A.
GmbH & Co KG "spätestens Anfang
GmbH "spätestens Ende 2004" zahlungsunfähig geworden
waren (vgl. UA S. 18, dort unter B.II.3 "Fazit"). Das sich aus den Kontoauszügen ergebende konkrete Zahlenwerk hatte damit bestimmenden Einfluss auf die
Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Unternehmen zu den jeweils relevanten Tatzeitpunkten. Dies kann sich auf die Schuldsprüche in den Fällen B.III.1
bis 39 der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.
11
Hierzu gilt im Einzelnen:
-7-
12
a) Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall B.III.1 der Urteilsgründe
wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 130b Abs. 1 HGB (in der bis
31. Oktober 2008 gültigen Fassung), § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt, weil er
als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der G.
GmbH & Co KG
unter Missachtung der sich aus § 130a Abs. 1 S. 3 HGB (in der bis 31. Oktober
2008 gültigen Fassung; jetzt § 15a Abs. 1 S. 1 InsO) ergebenden Verpflichtungen erst am 23. Januar 2006 einen Insolvenzantrag gestellt habe, obwohl das
Unternehmen bereits seit Anfang 2005 zahlungsunfähig gewesen sei. Im Fall
B.III.2 der Urteilsgründe hat es den Angeklagten eines Vergehens der Insolvenzverschleppung gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (in der bis 31. Oktober
2008 gültigen Fassung) schuldig gesprochen, weil er es in seiner Eigenschaft
als Liquidator der A.
GmbH trotz zum Zeitpunkt seiner Bestellung bereits
eingetretener und noch andauernder Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens
unterlassen habe, einen Insolvenzantrag zu stellen.
13
Das Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit jeweils explizit auf seine Ausführungen zur generellen finanziellen Entwicklung der Unternehmen Bezug genommen und auf die dort angeführten Kontostände verwiesen (UA S. 56/57). Der Senat kann deshalb nicht
ausschließen, dass sich der von der Revision aufgezeigte Verfahrensmangel
auf die Verurteilungen ausgewirkt hat.
14
b) Aus denselben Gründen waren auch die Schuldsprüche wegen Bankrotts aufzuheben. Soweit die Strafkammer in den Fällen B.III.3 bis 5 der Urteilsgründe den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 7b StGB dadurch als erfüllt angesehen hat, dass es der Angeklagte in verantwortlicher Funktion unterließ, Bilanzen der beiden Unternehmen für das Geschäftsjahr 2004 und eine Liquidationsbilanz der A.
GmbH zu erstellen, greift die Rüge noch unter einem weite-
ren Gesichtspunkt durch. Zwar hat das Landgericht unter zutreffender Heran-
-8-
ziehung der Grundsätze der Rechtsfigur der omissio libera in causa (vgl. hierzu: OLG Frankfurt NStZ-RR 1999, 104, 105; Beckemper JZ 2003, 806, 807;
Rönnau NStZ 2003, 525, 530; Hillenkamp in FS Tiedemann 2008, S. 949, 963;
Fischer StGB 58. Aufl. § 283 Rn. 29; LK/Tiedemann 12. Aufl. § 283 Rn. 154
sowie zu § 266a StGB: BGHSt 47, 318, 320 ff.; BGHZ 134, 304, 308 ff.) ausgeführt, dass die finanzielle Unmöglichkeit, einen Steuerberater mit der Erstellung
von Bilanzen zu beauftragen, den Angeklagten nicht entlasten könne, weil er
trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eingehende Mietzahlungen und
sonstige Vermögenswerte nicht zur Bildung von Rücklagen, sondern zur Begleichung eigener Schulden oder Schulden der A.
15
GmbH verwandt habe.
Die dieser Wertung zugrunde gelegten Buchungsvorgänge, welche das
Landgericht überwiegend tabellarisch in den Urteilsgründen aufgeführt hat (UA
S. 21 bis 35), hat es jedoch ebenfalls den nicht prozessordnungsgemäß eingeführten Kontounterlagen entnommen, weshalb das Urteil auch insoweit auf dem
Verfahrensmangel beruht. Dies gilt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch hinsichtlich der Feststellung, dass der Angeklagte rechtsgrundlos Gelder von den Geschäftskonten der G.
GmbH & Co KG ab-
gezogen hat. Zwar haben mehrere Zeugen solche Vermögensverschiebungen
pauschal dem Grunde nach bestätigt. Die Bewertung der den Pflichtwidrigkeitsvorwurf begründenden, auf den jeweiligen Fälligkeitsstichtag zu beziehenden
Liquiditätsprognose (vgl. BGHSt 47, 318, 322/323 zu § 266a StGB) setzt jedoch
Kenntnis von den konkreten Zahlungsflüssen voraus, die sich dem Landgericht
erst aus den verwerteten Kontoauszügen eröffnet hat.
16
Vor diesem Hintergrund kann auch die Verurteilung wegen Vorenthaltens
von Arbeitsentgelt in den Fällen B.III.9 bis 38 der Urteilsgründe keinen Bestand
haben, bei der das Landgericht ebenfalls von einem schuldhaften Zahlungsunvermögen ausgegangen ist.
-9-
17
c) Der Schuldspruch in den Fällen B.III.6 und 7 der Urteilsgründe nach
§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB wegen unterlassener Buchführung sowie im Fall B.III.8
der Urteilsgründe nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Verheimlichens von
Vermögenswerten hat ebenfalls keinen Bestand. Auch hier sind die Feststellungen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit von dem Verfahrensmangel betroffen.
Entsprechendes gilt, soweit das Landgericht den Angeklagten eines Betruges
schuldig gesprochen hat (Fall B.III.39 der Urteilsgründe), weil er trotz - von ihm
auch erkannter - Zahlungsunfähigkeit einen Handwerker mit der Vornahme von
Werkleistungen an Wohnobjekten der G.
GmbH & Co KG beauftragt
hatte.
18
3. Das Urteil war deshalb im vorbezeichneten Umfang aufzuheben. Für
die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass es sich zur
Feststellung einer tatsächlichen oder drohenden Zahlungsunfähigkeit empfiehlt,
einen Liquiditätsstatus zu erstellen oder durch einen Sachverständigen erstellen
zu lassen, in dem übersichtlich die Barmittel sowie die kurzfristig liquidierbaren
Vermögenswerte aller bestehenden oder zu erwartenden Verbindlichkeiten entsprechend ihrer jeweiligen Fälligkeit gegenübergestellt werden (BGHR § 283
Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1; BGH NStZ 2003, 546; NJW 2010, 2894, 2898,
insoweit in BGHSt 55, 107 nicht abgedruckt; vgl. auch Wegner in Achenbach/Ransiek Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. 2008 VII 1 Rn. 69 ff.;
LK/Tiedemann aaO, vor § 283 Rn. 130 ff.). Sofern der neue Tatrichter die
Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erneut anhand wirtschaftskriminalistischer
Beweisanzeichen vornehmen sollte, wird er zu beachten haben, dass hierbei
nur solche Verbindlichkeiten herangezogen werden können, die zu dem möglichst konkret zu bezeichnenden Bewertungszeitpunkt auch fällig waren (vgl.
§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO; BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 2;
Fischer aaO, vor § 283 Rn. 9).
- 10 -
B.
19
Die Verurteilung wegen Untreue im Fall B.III.40 der Urteilsgründe hält auf
die Sachrüge der revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.
I.
20
Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:
21
Der Angeklagte war Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter mit einem Kapital von 99.900 € der K.
gend: I.
I.
GmbH & Co KG (nachfol-
GmbH & Co KG). Der Geschäftsanteil des Angeklagten war
an die Sparkasse K.
verpfändet, bei der der Angeklagte erhebliche, aus
der Finanzierung von Immobilienankäufen resultierende Schulden hatte. Weitere Gesellschafterin der I.
I.
K.
-V.
-GmbH,
GmbH & Co KG war die Firma K.
eine
Tochtergesellschaft
der
-
Sparkasse
, mit einer Einlage von einem Euro. Ziel der Geschäftsgründung war der
Abverkauf der finanzierten Immobilien, wobei die Erlöse überwiegend letztlich
der Sparkasse zufließen und der Darlehensrückführung dienen sollten. Im Februar 2002 schloss der Angeklagte hierzu mit Verantwortlichen der I.
GmbH & Co KG einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wodurch ihm gegen Provision die Vermarktung und Verwaltung von Wohnobjekten übertragen wurde. Am
15. Dezember 2005 vereinnahmte der Angeklagte Mietzahlungen für die I.
GmbH & Co KG in Höhe von 12.000 €, die er entgegen den Bestimmungen des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht auf das Mietkonto verbuchte,
sondern für sich behielt.
- 11 -
II.
22
1. Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen Untreue gemäß
§ 266 Abs. 1, 1. Alt. StGB verurteilt. Durch die Nichtabführung der Mietzahlungen habe er die ihm durch den Geschäftsbesorgungsvertrag eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht und dadurch dem
Vermögen der I.
23
GmbH & Co KG einen Nachteil zugefügt.
2. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zutreffend
weist die Revision darauf hin, dass im Rahmen des § 266 StGB eine Schädigung des Gesamthandvermögens einer Kommanditgesellschaft nur insoweit
bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt. Für die Frage des Nachteilseintritts ist demnach nicht allein auf die Gesellschaft, sondern auf das Vermögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen
(vgl. BGHSt 34, 221, 223; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; E. Schramm,
Untreue und Konsens, 2005, S. 85; Tiedemann GmbH-Strafrecht 5. Aufl. 2010
vor §§ 82 ff. Rn. 22).
24
a) Soweit der Gesellschaftsanteil des Angeklagten betroffen ist, schließt
sein Einverständnis die Annahme eines Vermögensschadens aus (BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 Nachteil 25; BGH NStZ 1987, 279; Fischer aaO § 266 Rn. 113).
Dem steht die Verpfändung seiner Kommanditanteile an die Sparkasse K.
nicht entgegen. Denn mit einer solchen ist jedenfalls nicht ohne Weiteres auch
eine Übertragung der Stimmrechte verbunden (Hueck/Fastrich in Baumbach/
Hueck GmbHG 19. Aufl. 2010 § 15 Rn. 50; Michalski GmbHG 2. Aufl. 2010
§ 15 Rn. 227).
25
Feststellungen dazu, ob und in welcher Höhe auf Seiten der Komplementär-GmbH ein Vermögensschaden entstanden ist, hat das Landgericht nicht
getroffen. Zwar kommt, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist,
- 12 -
eine anteilige Schädigung der GmbH im Verhältnis ihrer Einlageleistung zur
Gesamteinlage
in
Betracht
(vgl.
BGH
NStZ
1987,
279;
Soyka,
Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, S. 64, jew. auch zu weiteren möglichen Schadenspositionen). Angesichts der lediglich marginalen Höhe
eines solchen Nachteils (12.000 € x 1/99001 = 0,12 €) liegt es aber auf der
Hand, dass der Angeklagte jederzeit bereit und in der Lage gewesen war, diesen mit eigenen Mitteln auszugleichen (vgl. BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ
1995, 233, 234; Fischer aaO § 266 Rn. 168 mwN).
26
b) Ob der Angeklagte durch die Vereinnahmung der Mietzahlungen zugleich gegen die sich aus dem Verhältnis zur Sparkasse K.
als Pfand-
nehmerin eines Gesellschaftsanteils ergebenden Pflichten verstoßen und dieser
in Höhe des auf seinen Kommanditanteil entfallenden Anteils einen Vermögensnachteil zugefügt hat, kann dahin stehen. Mangels konkreter Feststellungen zum Inhalt der Sicherungsabrede ist bereits offen, ob die Ablieferung vereinnahmter Gelder an die I.
GmbH & Co KG auch im Verhältnis zur
Pfandnehmerin eine wesentliche Vertragspflicht darstellte (vgl. BGH wistra
1984, 143 mit Anm. Schomburg). Ein möglicher Pflichtenverstoß gegenüber der
Sparkasse K.
war jedenfalls weder von der Anklage bezeichnet, noch war
der Angeklagte hierauf in sonstiger Weise, etwa in Form eines rechtlichen Hinweises entsprechend § 265 Abs. 1 StPO, hingewiesen worden.
- 13 -
C.
27
Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen B.III.1 bis 40 der Urteilsgründe erfordert die Aufhebung auch der Gesamtstrafe.
Fischer
Appl
Eschelbach
Schmitt
Ott