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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								2 StR 371/10

								vom

								29. September 2010

								BGHR:

								BGHSt:

								Veröffentlichung:


								ja

								ja

								ja


								StPO §§ 273 Abs. 1a S. 3, 302 Abs. 1 S. 2

								a) Ein Protokoll, in dem weder vermerkt ist, dass eine Verständigung stattgefunden, noch dass eine solche nicht stattgefunden hat, ist widersprüchlich

								bzw. lückenhaft und verliert insoweit seine Beweiskraft.

								b) Beruft sich ein Angeklagter auf die Unwirksamkeit eines von ihm erklärten

								Rechtsmittelverzichts wegen einer vorausgegangenen Verständigung und

								schweigt das Protokoll dazu, so muss der Beschwerdeführer, um dem Revisionsgericht eine Überprüfung im Freibeweisverfahren zu ermöglichen, im

								einzelnen darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit

								welchem Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande gekommen

								ist.

								BGH, Beschluss vom 29. September 2010 - 2 StR 371/10 - Landgericht Köln

								in der Strafsache

								gegen


								wegen


								unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 29. September 2010 gemäß § 349 Abs. 1 StPO beschlossen:


								1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Februar 2010 wird als unzulässig verworfen.

								2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

								tragen.


								Gründe:

								1


								1. Das Landgericht hat den geständigen Angeklagten am 10. Februar

								2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der drei Monate als vollstreckt gelten. Darüber hinaus hat es einen

								Geldbetrag in Höhe von 63.500 € für verfallen erklärt.


								2


								Im Anschluss an die Urteilsverkündung haben der Angeklagte, sein Verteidiger und der Vertreter der Staatsanwaltschaft ausweislich des Protokolls der

								Hauptverhandlung auf Rechtsmittel verzichtet. Gleichwohl hat der Angeklagte

								mit Schriftsatz eines neuen Verteidigers am 16. Februar 2010 fristgerecht Revision eingelegt und zu deren Zulässigkeit ausgeführt, der am 10. Februar 2010

								erklärte Rechtsmittelverzicht sei gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam,


								-3-


								weil dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen sei; dies werde er - was

								später aber nicht geschehen ist - noch im einzelnen erläutern.

								3


								2. Die innerhalb der Wochenfrist eingelegte Revision ist unzulässig, weil

								der Angeklagte wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hat. Zwar ist ein Verzicht

								nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Eine solche ist hier jedoch nicht erwiesen:


								4


								a) Weder in der Urteilsurkunde (dazu BGH NStZ-RR 2010, 151) noch im

								Hauptverhandlungsprotokoll findet sich gemäß den §§ 267 Abs. 3 Satz 5, 273

								Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO die Feststellung, dass eine Verständigung im Laufe des Verfahrens stattgefunden habe. Andererseits fehlt im

								Hauptverhandlungsprotokoll auch das sogenannte Negativattest des § 273

								Abs. 1a Satz 3 StPO, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe. Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts ist durch das völlige Schweigen

								des Protokolls das Fehlen einer Verständigung daher nicht bewiesen. Der nach

								§ 273 Abs. 1a Satz 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 Satz 1 StPO (BGH NStZ-RR 2010, 213; a.M. MeyerGoßner, StPO 53 Aufl. § 273 Rn. 12c). Ausweislich der Gesetzesmaterialien

								dient das sogenannte Negativattest dazu, mit höchst möglicher Gewissheit und

								auch in der Revision überprüfbar die Geschehnisse in der Hauptverhandlung zu

								dokumentieren und auszuschließen, dass "stillschweigend" ohne Beachtung der

								gesetzlichen Förmlichkeiten solche Verhaltensweisen stattgefunden haben

								(Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12310 S. 15; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 16/11736 S. 13; vgl.

								auch Jahn/Müller NJW 2009, 2625, 2630). Diesem gesetzgeberischen Anliegen

								würde es widersprechen, § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO entgegen seinem klaren

								Wortlaut als überflüssige systemwidrige Ordnungsvorschrift ohne jeglichen An-


								-4-


								wendungsbereich zu begreifen (so aber Meyer-Goßner aaO; dagegen

								Brand/Petermann NJW 2010, 268, 269).

								5


								Enthält nach alledem das Protokoll weder den nach § 273 Abs. 1, Satz 2,

								Abs. 1a Satz 1 und 2 StPO zwingend vorgeschriebenen Vermerk, dass eine

								Verständigung gegebenenfalls tatsächlich stattgefunden habe, noch den ebenso zwingend vorgeschriebenen Vermerk nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, dass

								eine Verständigung gegebenenfalls nicht stattgefunden habe, ist das Protokoll

								in diesem Punkt widersprüchlich bzw. lückenhaft und verliert insoweit seine Beweiskraft (so auch Peglau in Beck OK StPO, § 273 Rn. 21). Das Revisionsgericht kann dann im Wege des Freibeweisverfahrens zum Beispiel durch die Einholung dienstlicher Erklärungen der Prozessbeteiligten klären, ob dem Urteil

								eine Verständigung vorausgegangen ist, die zur Unwirksamkeit des nachfolgend erklärten Rechtsmittelverzichts führen würde (vgl. Niemöller in Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren 2010

								§ 273 Rn. 30).


								6


								b) Wenn ein Angeklagter sich - wie hier - bei Schweigen des Protokolls

								und der Urteilsurkunde zu einer Verständigung auf die Unwirksamkeit des von

								ihm erklärten Rechtsmittelverzichts gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO beruft, ist

								er gehalten konkret darzulegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher

								Form und mit welchem Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande

								gekommen ist. Nur dann kann das Revisionsgericht beurteilen und gegebenenfalls im Freibeweisverfahren durch die Einholung dienstlicher Erklärungen überprüfen, ob eine dem Regelungsgehalt des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unterfallende Verständigung erfolgt war.


								-5-


								7


								Allein die pauschale - und entgegen der Ankündigung der Revision auch

								nicht näher konkretisierte - Behauptung einer Verständigung gibt dem Senat

								hingegen keine Veranlassung, weitere Aufklärung im Freibeweisverfahren zu

								betreiben.


								Fischer


								Appl

								Krehl


								Schmitt

								Ott