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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								2 StR 300/14

								vom

								4. November 2014

								in der Strafsache

								gegen


								wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

								Menge u.a.


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. November 2014 gemäß § 349

								Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 28. März 2014 im Strafausspruch mit den

								zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten

								Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 32 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, hinsichtlich eines Betrages von 1.140 Euro Verfall angeordnet und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, mit der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat im Strafausspruch Erfolg; hinsichtlich der Anord-


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								nung des Verfalls ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2

								StPO).

								2


								Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								3


								1. Die Strafrahmenwahl in den 32 abgeurteilten Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

								Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte bei seinen Betäubungsmittelgeschäften angesichts der Vielzahl von Fällen und mit Blick auf

								zahlreiche Abnehmer gewerbsmäßig gehandelt hat, und hat sodann geprüft, ob

								die danach eintretende Regelwirkung für das Vorliegen eines besonders schweren Falles gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG entfallen kann. Dabei hat es

								unter anderem „strafschärfend“ berücksichtigt, dass der Angeklagte das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit erfüllt hat, und hat seiner Strafbemessung sodann den Strafrahmen des besonders schweren Falles zugrunde gelegt. Dies

								ist nicht frei von Rechtsfehlern. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob bei Vorliegen eines Regelbeispiels die Indizwirkung für die Annahme

								eines besonders schweren Falles entfallen kann, hat der Tatrichter zwar grundsätzlich alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berücksichtigen, doch kann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB

								die Gewerbsmäßigkeit des Handelns, die als Regelbeispiel zur Prüfung des

								§ 29 Abs. 3 BtMG führt, nicht als Umstand herangezogen werden, um ein Absehen von der durch die Gewerbsmäßigkeit begründeten Regelwirkung zu verneinen.


								4


								Die fehlerhafte Strafrahmenwahl führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in den genannten Fällen. Der Senat kann, etwa mit Blick auf die

								zum Teil geringen Mengen an gehandelten Betäubungsmitteln, nicht ausschließen, dass der Tatrichter ohne die fehlerhafte Erwägung den Strafrahmen des


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								§ 29 Abs. 1 BtMG als ausreichend angesehen und mildere Strafen verhängt

								hätte.

								5


								Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die zu

								verhängenden Strafen einen gerechten Schuldausgleich für die begangene Tat

								darstellen müssen und insoweit eine Freiheitsstrafe von einem Jahr in keinem

								Verhältnis mehr für das durch geringe Handelsmengen (von zum Teil lediglich

								3 Gramm Marihuana) bei einer Wirkstoffkonzentration von nur 2 % THC geprägte Tatunrecht steht (vgl. BGH, StV 2014, 611).


								6


								2. Der Senat hebt auch den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung

								wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf. Er ist

								zwar nicht von dem aufgezeigten Rechtsfehler betroffen, doch soll dem neuen

								Tatrichter insgesamt ermöglicht werden, eine neue, in sich stimmige Strafbemessung vorzunehmen.

								RiBGH Prof. Dr. Schmitt befindet sich im Urlaub und ist daher

								gehindert zu unterschreiben.


								Appl


								Krehl


								Appl

								Ott


								Zeng