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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 260/17
vom
4. Oktober 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen versuchter Nötigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:041017U2STR260.17.0
-2-
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Oktober
2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl
als Vorsitzender,
Richterinnen am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Wimmer,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Grube,
Schmidt,
Staatsanwalt
in der Verhandlung,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
bei der Verkündung,
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
– in der Verhandlung –,
als Verteidiger des Angeklagten K.
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Ka.
– in der Verhandlung –,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten B.
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1.
– in der Verhandlung – ,
-3-
Auf die Revision des Angeklagten K.
wird das Urteil des
Landgerichts Aachen vom 9. November 2016, soweit es ihn
betrifft,
a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass der Angeklagte der versuchten Nötigung und des unerlaubten Besitzes zweier halbautomatischer Kurzwaffen zum Verschießen
von Patronenmunition schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe von zwei Jahren und
zwei Monaten und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revisionen der Angeklagten Ka.
und B.
wird
das Urteil, soweit es sie betrifft,
a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass die Angeklagten jeweils der Beihilfe zur versuchten Nötigung schuldig sind,
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
-4-
4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten K.
und B.
, Ka.
und die Revisionen der Staatsanwaltschaft
werden verworfen.
5. Die Staatskasse hat die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten K.
wegen versuchter Erpres-
sung und wegen unerlaubten Besitzes zweier halbautomatischer Kurzwaffen
zum Verschießen von Patronenmunition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Angeklagten Ka.
und B.
hat es jeweils wegen Beihilfe zur versuchten Erpressung zu Freiheitsstrafen
von einem Jahr und acht Monaten bzw. einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen richten sich
die auf die Verletzung sachlichen Rechts und im Fall des Angeklagten Ka.
zusätzlich auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gestützten Revisionen
der Angeklagten. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, vom
Generalbundesanwalt nicht vertretenen Revisionen rügt die Staatsanwaltschaft
die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind mit
-5-
der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang erfolgreich, die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
I.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts mietete der Zeuge O.
im Mai 2015 in A.
Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte. In der
Folge gelang es ihm nicht, mit den Betriebseinnahmen die laufenden Kosten
der Gaststätte zu decken. Im Oktober 2015 wandte sich der Angeklagte Ka. ,
der Spielautomaten im Lokal aufgestellt hatte, an O.
und unterbreitete
ihm den Vorschlag, Kontakt zu Leuten zu vermitteln, die zu einer Verbesserung
der Geschäftssituation der Gaststätte beitragen könnten. Hinter diesem
Vorschlag stand der Wunsch des mit Ka.
gut bekannten Angeklagten K.
,
eine Gaststätte zu übernehmen.
3
Ende Oktober 2015 kam es zu einem Treffen der Angeklagten Ka.
K.
mit dem Zeugen O.
klagte B.
K.
, an dem auch der bei Ka.
und
angestellte Ange-
teilnahm. Nach Besichtigung der Räumlichkeiten erörterten
und O.
, ob und zu welchen Konditionen eine Übernahme des
Lokals möglich sei. Wegen unterschiedlicher Vorstellungen über die Höhe eines
Ablösebetrags kam es jedoch zu keiner Einigung.
4
In der Folgezeit suchte der Angeklagte B.
Angeklagten K.
beim Zeugen O.
in Absprache mit dem
jeweils alleine wiederholt das Lokal auf und erkundigte sich
, ob dieser sich bezüglich der Abgabe des Lokals nun
entschieden habe. Spätestens in dem letzten Gespräch erklärte B.
, er
sei Mitglied der „Hells Angels“ und diese wollten in dem Café Drogen verkaufen.
Er stellte O.
vor die Alternative, entweder einen Drogenverkauf zuzulas-
-6-
sen oder das Lokal abzugeben. Nachdem O.
hatte, erschien B.
am 6. November 2015 erneut und stellte O.
nochmals vor die Wahl. Als sich O.
der Angeklagte Ka.
dieses Ansinnen abgelehnt
weiterhin weigerte, kam kurz darauf
in die Gaststätte und erklärte O.
warnend, dass mit
den „Hells Angels“ nicht zu spaßen sei, diese hätten – was tatsächlich zutraf –
im Oktober 2015 auch eines seiner Lokale in S.
verwüstet. O.
wolle
doch sicher nicht, dass ihm dies auch passiere. Bei seiner Äußerung war dem
Angeklagten Ka.
klar, dass er O.
mit dem Hinweis auf den Vorfall Angst
einflößte. Ihm ging es dabei darum, das Vorhaben des Angeklagten K.
zur
Übernahme der Gaststätte zu unterstützen.
5
Nachdem O.
auch daraufhin der Abgabe seines Lokals nicht
zugestimmt hatte, erschien etwa eine halbe Stunde später der von Ka.
B.
informierte Angeklagte K.
und
mit zehn bis 15 Personen, die einheit-
liche Motorradbekleidung bzw. Lederjacken trugen. Er fragte O.
, ob er
sich nunmehr entschieden habe, ihm das Café zu überlassen oder beim
Drogenverkauf mitzuwirken. Unter dem Eindruck der früheren Äußerungen der
zu den „Hells Angels“ und wegen der durch
Angeklagten B.
und Ka.
die Begleiter K.
s aufgebauten Drohkulisse ging O.
Forderung des Angeklagten K.
zu. Der Angeklagte K.
ein und stimmte der Übergabe des Lokals
kündigte daraufhin an, der Angeklagte Ka.
am nächsten Tag vorbeikommen und alles mit O.
6
nun auf die
werde
regeln.
Am Abend des 7. November 2015 erschien im Lokal des Zeugen
O.
eine Gruppe von etwa zehn Personen in Motorradbekleidung, die teil-
weise den Schriftzug „M.
“ trug. Nach Verständigung der Polizei verlie-
ßen diese aber fluchtartig das Lokal.
-7-
7
Entgegen der Ankündigung des Angeklagten K.
meldete sich der
Angeklagte Ka. wegen der Übernahme des Lokals nicht mehr beim Zeugen
O.
. Auch K.
und B.
mehr zum Zeugen O.
auf. O.
nahmen in der Folgezeit keinen Kontakt
meldete zum 1. Dezember 2015 sein
Gewerbe ab, öffnete das Lokal hin und wieder und gab die Räumlichkeiten im
Mai 2016 an eine neue Pächterin zurück.
8
Am 1. Dezember 2015 durchsuchte die Polizei Räumlichkeiten des
Angeklagten K.
in A.
. Dabei wurden zwei in seinem Eigentum stehen-
de halbautomatische Pistolen gefunden, von denen eine mit 15 Schuss Munition geladen war.
9
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten K.
in rechtli-
cher Hinsicht als versuchte Erpressung zum Nachteil des Zeugen O.
sowie als Besitz zweier halbautomatischer Kurzwaffen zum Verschießen von
Patronenmunition und das Verhalten der Angeklagten Ka.
und B.
jeweils als Beihilfe zur versuchten Erpressung bewertet. Die Strafkammer ging
davon aus, dass der Tatentschluss der Angeklagten insofern auf einen Vermögensschaden gerichtet gewesen sei und Bereicherungsabsicht bestanden habe, als sie die Aufgabe des Lokals und dessen Übergabe an den Angeklagten
K.
anstrebten. Zu einer Tatvollendung sei es nicht gekommen, da das Miet-
verhältnis nicht aufgrund der Vorfälle, sondern einige Zeit später durch Übergabe der Räumlichkeiten an eine andere Pächterin beendet worden sei.
-8-
II. Revision des Angeklagten K.
10
Die Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
11
1. Der Schuldspruch wegen versuchter Erpressung kann keinen Bestand
haben. Die Annahme des Landgerichts, die Tat sei auf Herbeiführung eines
Vermögensnachteils gerichtet gewesen, wird von den Feststellungen nicht
getragen.
12
Der Nachteil für das Vermögen im Sinne des § 253 StGB ist gleichbedeutend mit dem Vermögensschaden beim Betrug (vgl. BGH, Beschluss vom
5. Februar 1998 – 4 StR 622/97, NStZ-RR 1998, 233). Eine versuchte Erpressung setzt daher voraus, dass die Nötigung nach dem Tatplan zu einer nicht
durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts
des Vermögens des Genötigten oder eines Dritten führen soll (vgl. Senat, Urteil
vom 24. März 2016 – 2 StR 344/14, NStZ-RR 2016, 341, 343).
13
Soweit der Zeuge O.
genötigt werden sollte, sein Lokal aufzuge-
ben und einer Übertragung des Mietverhältnisses auf den Angeklagten K.
zuzustimmen, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass der wirtschaftliche Gesamtwert seines Vermögens dadurch gemindert worden wäre.
Dem durch den Mietvertrag eingeräumten Besitzrecht an den Räumlichkeiten
stand die Verpflichtung zu monatlichen Mietzahlungen gegenüber. Zum Wert
des Besitzrechts hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Es ist
daher nicht erkennbar, ob der Vertrag für den Zeugen O.
vorteilhaft war.
wirtschaftlich
-9-
14
Auch im Hinblick auf einen Nachteil durch Beeinträchtigung möglicher
Erwerbs- und Gewinnaussichten des Zeugen O.
fehlt es an Feststellun-
gen. Solche Aussichten, wie sie mit dem Betrieb einer Gaststätte verbunden
sein können, können nur ausnahmsweise als Vermögensbestandteil angesehen
werden. Dies setzt voraus, dass sie so verdichtet sind, dass ihnen der Rechtsverkehr bereits einen wirtschaftlichen Wert beimisst, weil sie mit einiger Wahrscheinlichkeit einen Vermögenzuwachs erwarten lassen (vgl. Senat, Urteil vom
2. November 2011 – 2 StR 375/11, NStZ 2012, 272, 273 mwN). Hierzu hat das
Landgericht aber lediglich festgestellt, dass der Zeuge O.
mit den spärli-
chen Einnahmen des Lokals die laufenden Kosten nicht decken konnte. Dies
spricht deutlich gegen die Annahme eines zu erwartenden Vermögenszuwachses.
15
Dass dem Zeugen O.
ses auf den Angeklagten K.
durch eine Übertragung des Mietverhältnisder Wert bereits getätigter Investitionen entzo-
gen worden wäre, kann den Feststellungen ebenfalls nicht entnommen werden.
Es konnte weder geklärt werden, welche Investitionen der Zeuge überhaupt
getätigt hat, noch zu welchen Bedingungen eine Übernahme des Lokals durch
den Angeklagten letztlich hätte erfolgen sollen.
16
2. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch
Feststellungen zur Vermögenssituation des Zeugen O.
getroffen werden
können, die zu einer Verurteilung wegen versuchter Erpressung führen könnten. Aus diesem Grund war der Schuldspruch dahin zu berichtigen, dass sich
der Angeklagte der versuchten Nötigung gemäß §§ 240 Abs. 1, Abs. 3, 22, 23
StGB strafbar gemacht hat. Der Änderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO
nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können.
- 10 -
17
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des diesbezüglichen Einzelstrafausspruchs von zwei Jahren und zwei Monaten und der gegen
den Angeklagten erkannten Gesamtstrafe.
18
3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
III. Revisionen der Angeklagten Ka. und B.
19
Die Revisionen der Angeklagten Ka.
und B.
haben jeweils mit
der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
20
1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten Ka. entspricht bereits nicht den
Formvoraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sie teilt weder den Inhalt
der in der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden erwähnten Telefonate vom
26. Juli 2016 und 11. August 2016 mit, noch äußert sie sich zu der nach dem
Verfahrensgang offen gebliebenen und vom Angeklagten in der Sitzung nicht
beantworteten Frage, ob dieser Kenntnis von dem durch seinen Verteidiger
außerhalb der Hauptverhandlung gestellten Befangenheitsantrag hatte.
21
2. Aus den unter II.1 genannten Gründen war bei beiden Angeklagten
der Schuldspruch dahin zu berichtigen, dass sie jeweils der Beihilfe zur
versuchten Nötigung schuldig sind. Die Berichtigung des Schuldspruchs, der
mangels anderer Verteidigungsmöglichkeit § 265 StPO nicht entgegensteht, hat
die Aufhebung der Strafaussprüche zur Folge.
22
3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen
Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
- 11 -
IV. Revisionen der Staatsanwaltschaft
23
Die zum Nachteil der Angeklagten eingelegten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.
24
1. Die Rechtsmittel sind unbeschränkt eingelegt. Zwar hat die Staatsanwaltschaft zuletzt nur noch einen beschränkten Antrag auf Aufhebung des
angefochtenen Urteils „im Strafausspruch“ gestellt. Jedoch hält sie das Urteil
ausweislich des weiteren Inhalts der Revisionsbegründung deshalb für rechtsfehlerhaft, weil der Angeklagte K.
ten Ka.
und B.
nur wegen versuchter und die Angeklag-
nur wegen Beihilfe zur versuchten Erpressung verur-
teilt wurden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin war die zum Nachteil
des Zeugen O.
begangene Haupttat bereits vollendet. Widersprechen
sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung, ist unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln.
Danach ist hier davon auszugehen, dass sich die Revision auch auf die
Schuldsprüche erstrecken soll und es sich bei dem beschränkten Antrag um ein
Schreibversehen handelt.
25
2. Das Urteil des Landgerichts weist keine die Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.
26
a) Nach den Feststellungen war die Haupttat zum Nachteil des Zeugen
O.
, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine versuchte Erpressung
oder – mangels Ausrichtung auf die Herbeiführung eines Vermögensnachteils –
lediglich um eine versuchte Nötigung gehandelt hat, nicht vollendet, da der
Nötigungserfolg nicht eingetreten ist. Insoweit ist entgegen der Auffassung der
Staatsanwaltschaft
widersprüchlich.
auch
die
Beweiswürdigung
weder
lückenhaft
noch
- 12 -
27
b) Die Einlassung des Angeklagten K.
, er habe den Zeugen O.
„ein paar Tage“ nach seinem Besuch vom 6. November 2015 zufällig getroffen
und dabei nachgefragt, ob dieser bereits mit dem Vermieter gesprochen habe,
was dieser verneint habe (UA S. 16), hat die Strafkammer ihren Feststellungen
nicht zugrunde gelegt, weil es die Einlassung insoweit – rechtsfehlerfrei – als
unglaubhaft bewertet hat (UA S. 17).
28
c) Dass das Landgericht eine Tatvollendung deshalb verneint hat, weil
der Zeuge O.
das Mietverhältnis nicht aufgrund der Vorfälle beendet,
sondern das Lokal noch einige Zeit weiterbetrieben habe (UA S. 24), steht
weder in Widerspruch zu den übrigen Feststellungen noch zu den Ausführungen in der Beweiswürdigung. Die Abmeldung des Gewerbes zum 1. Dezember
2015 kann weder mit der tatsächlichen Einstellung des Gaststättenbetriebs
noch mit der Beendigung oder Übertragung des Mietverhältnisses gleichgesetzt
werden. Im Hinblick auf die übereinstimmende Aussage von zwei Zeugen, dass
das Café noch nach Dezember 2015 geöffnet gewesen sei, vermochte das
Landgericht nicht auszuschließen, dass sich der Zeuge O.
entschlossen
hatte, das Lokal zunächst weiterzuführen (UA S. 18). Darüber hinaus hat die
Strafkammer festgestellt, dass der Zeuge O.
Zeugin Aw.
der späteren Pächterin, der
, noch im März 2016 angeboten habe, das Lokal gemeinsam zu
betreiben. Erst nach einem Heimaturlaub in Afrika im April 2016 hat sich der
Zeuge O.
mit der Zeugin Aw.
auf eine Übernahme des Cafés verstän-
digt und das Lokal geräumt (UA S. 14). Dadurch wurde das Mietverhältnis aber
nicht, wie es dem Nötigungsziel entsprochen hätte, auf den Angeklagten K.
sondern auf die Zeugin Aw.
,
übertragen. Den Urteilsgründen lassen sich
daher keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sich der Zeuge O.
durch die festgestellte Drohung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung
hat nötigen lassen.
- 13 -
29
d) Die Revisionen der Staatsanwaltschaft waren daher zu verwerfen. Darauf, dass sie im Hinblick auf den Schuldspruch auch zu Gunsten der Angeklagten wirken (§ 301 StPO), kommt es nicht an, weil die Gründe, die das angefochtene Urteil in Frage stellen (vgl. oben II.1), auf die Revisionen der Angeklagten
zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 20. April 1989 – 4 StR 87/89, BGHR
StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 9; Gericke in KK-StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 5
mwN).
Krehl
Bartel
Grube
Wimmer
Richter am BGH Schmidt
ist an der Unterschriftsleistung gehindert.
Krehl