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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 202/13
vom
26. März 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.
-2-
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 26. März 2014 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO, § 357 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten X.
wird das Urteil des
Landgerichts Aachen vom 30. Oktober 2012, soweit es ihn betrifft,
a) im Fall II.6 der Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass
der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b) im Gesamtstrafenausspruch sowie in der Anordnung über
den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten A.
wird vorgenanntes Ur-
teil, soweit es ihn betrifft,
a) im Fall II.6 der Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass
der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II.1, II.2, II.4, II.5
sowie in Bezug auf die Einzelstrafen der Fälle II.7 - II.11 der
Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch, insoweit
-3-
auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten V.
, mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Auf die Revision des Angeklagten M.
wird vorgenanntes
Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.9 und II.10 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
4. Auf die Revision des Angeklagten K.
wird vorgenanntes Ur-
teil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprüche
in den Fällen II.1 und II.9/10 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
5. Auf die Revision des Angeklagten C.
wird vorgenanntes
Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.4 und II.8 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
7. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
-4-
Gründe:
1
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
2
den Angeklagten X.
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Anstiftung zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Verabredung eines Verbrechens
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren,
3
den Angeklagten A.
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Anstiftung zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Verabredung eines Verbrechens des
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren,
4
den Angeklagten M.
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren,
5
den Angeklagten K.
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren,
-5-
6
den Angeklagten C.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen versuchter
unerlaubter Einfuhr eines Grundstoffes, der zur Herstellung von Betäubungsmitteln bestimmt ist, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren.
7
Außerdem hat es Wertersatzverfallentscheidungen gegen die Angeklagten X.
, A.
und C.
getroffen. Die Revisionen der Angeklagten
haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet.
8
I. Die Revision des Angeklagten X.
9
1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in
seiner Zuschrift genannten Gründen ohne Erfolg.
10
2. Die Sachrüge führt hinsichtlich des Schuldspruchs zu einer Berichtigung der Verurteilung im Fall II.6; im Übrigen bleibt auch sie ohne Erfolg.
11
Die Feststellungen zu Fall II.6 tragen - wie der Generalbundesanwalt im
Einzelnen ausgeführt hat - nicht den Schuldspruch wegen zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich hinzutretender Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Insoweit fehlt es an der erforderlichen Haupttat der Zeugen L.
die 20 km von P.
und G.
,
entfernt auf dem Weg nach Deutschland angehalten wur-
den und daher noch nicht zur Einfuhr unmittelbar angesetzt hatten. Das festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch die Voraussetzungen der versuchten Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 StGB zu einem Verbrechen der Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG,
-6-
das in Tateinheit zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge steht. Der Senat stellt den Schuldspruch um. § 265 StPO steht
nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können.
12
3. Der Rechtsfolgenausspruch weist Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten lediglich bei der Gesamtstrafenbildung und bei der Verfallsanordnung
auf; im Übrigen ergeben sich keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
13
a) Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.6 erfordert keine Aufhebung des hierfür erfolgten Strafausspruchs. Die Strafkammer hat die Strafe dem
Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und die Erfüllung eines weiteren Tatbestands lediglich strafschärfend berücksichtigt. Dies bleibt von der Änderung des Schuldspruchs unberührt; im Übrigen schließt der Senat aus, dass
die Strafkammer unter Zugrundelegung des richtigen Schuldspruchs eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte.
14
b) Die Einzelstrafaussprüche erweisen sich auch ansonsten nicht als
rechtsfehlerhaft. Insbesondere hat die Strafkammer hinsichtlich der Taten im
Zusammenhang mit der Herstellung von Amphetamin nicht - wie bei den anderen Angeklagten - berücksichtigt, dass es sich insoweit um "gefährliche und harte" Drogen handelte. Zutreffend ist sie hinsichtlich des Angeklagten X.
vielmehr davon ausgegangen, dass es sich um eine Droge mittlerer Gefährlichkeit handelt (UA S. 141).
15
c) Der Gesamtstrafausspruch begegnet hingegen durchgreifenden Bedenken, weil die Verurteilung des Angeklagten vom 4. Januar 2011 durch ein
belgisches Gericht in den Strafzumessungserwägungen eine unzureichende
Würdigung erfahren hat. Ausländische Strafen sind wegen des damit verbundenen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit zwar nicht gesamtstrafenfähig (BGHR
StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 - Härteausgleich 8); liegen aber ansonsten die
-7-
Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung vor, muss der Tatrichter regelmäßig einen Härteausgleich vornehmen, dies insbesondere dann, wenn es in
der Addition beider Strafen zu einer Überschreitung der gesetzlichen Höchstgrenzen kommt (vgl. BGH StV 2000, 196). Zwar berücksichtigt die Strafkammer, dass die in Belgien verhängte Freiheitsstrafe von sechs Jahren als ausländische Verurteilung nicht gesamtstrafenfähig ist, und nimmt auch einen nicht
näher ausgeführten Härteausgleich vor. Der Senat besorgt jedoch, dass die
Strafkammer dem im vorliegenden Fall nicht das erforderliche Gewicht beigemessen hat, vor allem auch deshalb, weil sie nicht ausdrücklich in den Blick
nimmt, dass beide Strafen zusammen zu einer Gesamtverbüßungsdauer von
insgesamt 18 Jahren führen.
16
d) Die Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe von 1.000.000 € hält
rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Berechnung der Kammer, die von einer Menge von 90 kg Amphetaminsulfat mit einem Wirkstoffanteil von 66% Amphetaminbase ausgeht, zur Erreichung eines Wirkstoffgehalts von 10% eine
Verlängerung mit Streckmitteln auf die 6-fache Menge, 540 kg, für möglich hält
und so bei einem Verkaufspreis von 2.000 € pro Kilogramm zu einem Betrag
von mindestens 1.000.000 € gelangt, wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Feststellungen gehen - wie der Generalbundesanwalt zu Recht hervorhebt - davon aus, dass die ölige Amphetaminbase von 68 kg (und nicht das
Amphetaminsulfat von 90 kg) einen Wirkstoffgehalt von 66% reiner Amphetaminbase aufweist, weshalb ein niedrigerer Betrag (von 880.000 €) für den Wertersatzverfall anzunehmen wäre. Der Senat nimmt diesen Widerspruch zum
Anlass, die Verfallsanordnung aufzuheben, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu einer neuen, in sich stimmigen Berechnung zu geben.
-8-
17
II. Die Revision des Angeklagten A.
18
1. Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge ergibt mit
Ausnahme einer Schuldspruchberichtigung im Fall II.6, hinsichtlich der auf die
Revision des Angeklagten X.
verwiesen wird, keine Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten.
19
2. Der Rechtsfolgenausspruch weist durchgreifende Rechtsfehler in den
Einzelstrafaussprüchen II.1, II.2, II.4, II.5, II.7 - II.11 auf, was die Aufhebung des
Gesamtstrafenausspruchs nach sich zieht. Im Übrigen bleibt das Rechtsmittel
ohne Erfolg.
20
a) Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass
sich seine Taten auf große Mengen gefährlicher und harter Drogen erstreckten
(UA S. 143). Dies erweist sich als fehlerhaft, soweit Fälle betroffen sind, die die
Herstellung von Ampthetamin betreffen (II.1, II.2, II.4, II.5, II.7 - II.11) bzw. darauf gerichtet sind (Fall II.8). Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es
sich bei Amphetamin (und Ecstasy) im Vergleich zu Heroin und Kokain nicht um
"harte" Drogen (BGH NStZ-RR 2013, 150; StV 1997, 75). Der Senat kann nicht
ausschließen, dass die Strafkammer ohne die rechtsfehlerhafte Berücksichtigung dieser Erwägung zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen gekommen wäre.
21
b) Dieser Rechtsfehler zieht gemäß § 357 StPO die Aufhebung des
Strafausspruchs in den Fällen II.7 - II.11 (sowie des Gesamtstrafenausspruchs)
hinsichtlich des nicht revidierenden früheren Mitangeklagten V.
nach sich;
auch insoweit berücksichtigt die Strafkammer, dass dessen Taten sich auf ganz
erhebliche Mengen als "gefährlich einzustufender" Drogen bezogen (UA
S. 144). Auch wenn die Kammer in diesen auf die Herstellung von Amphetaminbase bezogenen Fällen insoweit nicht von "harten" und gefährlichen Drogen
wie bei dem Angeklagten A.
spricht, lässt die gleichlautende Bezeichnung
-9-
als "gefährlich" einzustufende Droge besorgen, dass der Strafzumessung des
Landgerichts auch insoweit eine fehlerhafte Einschätzung zugrunde liegt, die
die Höhe der betroffenen Einzelstrafen zu Lasten des Mitangeklagten V.
beeinflusst hat (vgl. dazu näher die weitere Begründung im Rahmen der Revision des Angeklagten C.
).
22
III. Die Revision des Angeklagten M.
23
Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche sowie des Gesamtstrafenausspruchs; im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet.
24
Auch hinsichtlich dieses Angeklagten berücksichtigt die Strafkammer zu
seinen Lasten, dass er "als gefährlich einzustufende Drogen in großen Mengen"
hergestellt hat. Der Senat besorgt auch insoweit, dass dem eine unzutreffende
Einschätzung der hergestellten Amphetaminbase zugrunde liegt (s. dazu schon
oben II. a.E.), und hebt die Strafaussprüche auf. Im Übrigen weist die Strafe im
Fall II.10 einen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das
Landgericht berücksichtigt nicht, dass das Betriebsgrundstück an diesem Tag
von Ermittlungskräften observiert wurde, die die Tatbeteiligten festnahmen und
die Betäubungsmittel sicherstellten. Es liegt nahe, dass es sich bei dieser
Überwachung der Tat um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund handelt,
den das Landgericht bei der Strafzumessung ausdrücklich hätte anführen müssen (vgl. zuletzt BGH NStZ 2013, 662). Der Wegfall der Einzelstrafen entzieht
dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage.
- 10 -
25
IV. Die Revision des Angeklagten K.
26
Während die Überprüfung des Schuldspruchs keine Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO), begegnet der
Strafausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat
wie schon bei den Mitangeklagten M.
und V.
die hergestellten Betäu-
bungsmittel als "gefährliche Drogen" eingestuft (s.o.) und nicht berücksichtigt,
dass die Tat II.10, zu der der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, überwacht war
(vgl. BGH NStZ 2013, 662). Dies führt zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche
und des Gesamtstrafenausspruchs.
27
V. Die Revision des Angeklagten C.
28
1. Die Verfahrensrügen bleiben aus vom Generalbundesanwalt in seiner
Zuschrift genannten Gründen ohne Erfolg.
29
2. Der Schuldspruch, der Strafausspruch im Fall II.3 sowie die Verfallsanordnung begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Dagegen weisen die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.4 und II.8 Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten auf.
30
a) Im Rahmen des Strafausspruchs zu Fall II.4 hat die Strafkammer zu
Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass sich die Tat auf die Herstellung
einer "gefährlichen" Droge in einer erheblichen Menge bezog (UA S. 146), und
hat die gleiche Strafe von drei Jahren Freiheitsstrafe verhängt wie gegen den
Angeklagten A.
. Bei diesem hat das Landgericht von "harter und gefährli-
cher" Droge gesprochen, weshalb der Senat besorgt, dass der Bezeichnung
"gefährliche" Droge im Rahmen der Strafzumessung für den Angeklagten C.
die gleiche fehlerhafte Wertung zugrunde liegt wie bei dem Angeklagten
- 11 -
A.
(s. oben zu II.2 a). Im Übrigen hätte sich in der Strafbemessung nieder-
schlagen müssen, dass der Angeklagte lediglich 5.000 € aus der Tat erlangt
hat, während A.
31
15.000 € daraus verblieben sind.
b) Der Strafausspruch im Fall II.8 erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil
eine Begründung für die Anwendung des Strafrahmens gemäß § 19 Abs. 3
GÜG fehlt. Das Landgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass der Angeklagte C.
"gewerbsmäßig" gehandelt habe (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 GÜG), be-
gründet dies aber nicht. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe
lässt sich nicht entnehmen, dass der Angeklagte C.
schon bei und wäh-
rend der hier gescheiterten versuchten Einfuhr von Grundstoffen von einer wiederholten Tatbegehung ausgegangen ist, mit der er sich eine nicht nur vorüber
gehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen wollte. An der
ursprünglichen Verbrechensabrede war der Angeklagte C.
, der lediglich
einen Auftrag für eine Einfuhr mit einer beabsichtigten Entlohnung über
50.000 € erhalten hatte, nicht beteiligt (UA S. 44). Dass er zum Zeitpunkt seines
Tätigwerdens für diesen Auftrag bereits von weiteren Containerlieferungen ausging, ist nicht festgestellt und kann auch nicht daraus entnommen werden, dass
nach dem Scheitern des ersten Einfuhrversuchs über erneute Lieferungen gesprochen worden ist. Im Übrigen hätte die Strafkammer bei angenommener
- 12 -
Gewerbsmäßigkeit im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung erörtern
müssen, ob nicht insbesondere mit Blick auf das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes nach § 23 Abs. 2 StGB die Regelwirkung des besonders schweren Falles gemäß § 19 Abs. 3 GÜG entfallen kann.
Fischer
Appl
Ott
Krehl
Zeng