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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								2 StR 189/11

								vom

								21. Juni 2011

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Vergewaltigung u.a.


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Juni 2011 gemäß § 349 Abs. 2

								und 4 StPO beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. Dezember 2010 aufgehoben

								a) im Schuldspruch zu Fall III.5. der Urteilsgründe; jedoch

								bleiben die hierzu getroffenen Feststellungen aufrechterhalten,

								b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen,

								c) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen, soweit die Unterbringung des Angeklagten in der

								Sicherungsverwahrung angeordnet und von seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen wurde.

								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.


								-3-


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in sieben

								tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und in

								Tateinheit mit Freiheitsberaubung, ferner wegen gefährlicher Körperverletzung

								in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und Bedrohung sowie wegen Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs

								Monaten verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat

								es abgelehnt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten,

								mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet, im

								Übrigen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.


								I.

								2


								Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte bei einer Alkoholentwöhnungstherapie die Geschädigte als Mitpatientin in der Klinik

								kennen. Sie nahmen eine sexuelle Beziehung auf. Beide mussten deshalb die

								Klinik verlassen und setzten danach ihren Alkoholkonsum fort. Die Geschädigte

								zog nicht wieder bei ihrem Ehemann ein, wie es die zeitweise getrennt lebenden Eheleute geplant hatten, sondern sie nahm den Angeklagten in ihre Wohnung auf. Der Angeklagte wurde gewalttätig, wenn er befürchtete, dass die Geschädigte zu ihrem Ehemann zurückkehren könnte. Sie wollte sich nicht von

								ihrem Ehemann trennen, kehrte aber immer wieder zu dem Angeklagten zurück. Vor diesem Hintergrund kam es zu den abgeurteilten Straftaten, die vom


								-4-


								Angeklagten unter Alkoholeinfluss begangen wurden. Am 28. August 2009

								schlug er die Geschädigte anlässlich eines Streits ins Gesicht (Fall III.1. der

								Urteilsgründe). Einen Tag darauf schloss er sie in der Wohnung ein, schlug und

								würgte sie und drohte damit, sie zu töten (Fall III.2.). Am 19. Februar 2010 boxte er sie auf den Mund, so dass eine Lippe aufplatzte (Fall III.3.). Würgen,

								Schläge ins Gesicht und Tritte des Angeklagten führten am 28. Februar 2010

								dazu, dass die Geschädigte neben Prellungen auch eine Kieferfraktur erlitt (Fall

								III.4.). Ungeachtet dieser Verletzung misshandelte der Angeklagte die Geschädigte ab dem 31. März 2010 weiter und erzwang sexuelle Handlungen. An diesem Tag schloss er sie in der Wohnung ein, beschimpfte sie als "Schlampe"

								und "Hure" und verlangte den Geschlechtsverkehr, den sie zwar ablehnte, aber

								aus Angst vor weiterer Gewaltanwendung duldete. Am nächsten Tag verließ

								der Angeklagte zeitweise die Wohnung, schloss die Geschädigte auch während

								dieser Zeit ein und verlangte nach seiner Rückkehr erneut Geschlechtsverkehr,

								worauf sie "Widerworte" gab, die er mit Drohungen und Schlägen parierte. Er

								erzwang dann den Oral- und Vaginalverkehr. Am 2. April 2010 folgten weitere

								Schläge des Angeklagten in die Rippen des Opfers, dem er mindestens dreimal

								den Geschlechtsverkehr abnötigte, am 3. April 2010 mindestens ein weiteres

								Mal. Erst am 5. April 2010 ließ der Angeklagte die Geschädigte zu ihrem Ehemann zurückkehren. Sie hatte Rippenbrüche und eine Nasenbeinfraktur erlitten

								(Fall III.5.).


								II.

								3


								Die Verfahrensrügen des Angeklagten sind unbegründet. Die Sachbeschwerde führt aber zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall III.5. der Urteilsgründe, sowie zur Aufhebung des Straf- und Maßregelausspruchs.


								-5-


								4


								1. Das Landgericht hat angenommen, die Einzelhandlungen im Fall III.5.

								seien in natürlicher Handlungseinheit begangen worden. Das trifft nicht zu. Die

								andauernde Freiheitsberaubung im Sinne von § 239 Abs. 1 StGB ist nicht dazu

								geeignet, die Sexualdelikte zur Tateinheit zu verklammern (vgl. BGHR StGB

								§ 52 Abs. 1 Klammerwirkung 10). Einen Fall des § 239b Abs. 1 StGB, der eine

								solche Klammerwirkung entfalten könnte, hat das Landgericht bisher nicht festgestellt. Zumindest zwischen den an verschiedenen Tagen begangenen Vergewaltigungen liegt daher eine Zäsur, so dass von Tatmehrheit auszugehen ist.

								Möglicherweise gilt dasselbe auch für die am 2. April 2010 begangenen drei

								Vergewaltigungen.


								5


								Der Schuldspruch kann demnach auf einem Wertungsfehler beruhen.

								Die Tatsachenfeststellungen sind dagegen rechtsfehlerfrei getroffen worden

								und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, gegebenenfalls auch solche, aus denen sich eine Tat nach § 239b Abs. 1 StGB ergeben würde. Der Angeklagte ist durch die Annahme von Tateinheit beschwert,

								weil die Einzelstrafe in Höhe von fünf Jahren und sechs Monaten im Rahmen

								der Maßregelanordnung nach § 66 Abs. 2 StGB von Bedeutung sein kann.


								6


								2. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall III.5. nötigt zur Aufhebung

								der Einzelstrafe in diesem Fall. Der Senat kann nicht ausschließen, dass auch

								die Einzelstrafen in den anderen Fällen mittelbar davon betroffen sind. Zudem

								hat das Landgericht die Einzelstrafe von drei Jahren wegen Körperverletzung

								gemäß § 223 Abs. 1 StGB im Fall III.4. nicht nachvollziehbar begründet, welche

								die Einzelfreiheitsstrafen wegen Körperverletzung von acht Monaten im Fall

								III.1. und einem Jahr im Fall III.3. sowie die Einzelfreiheitsstrafe wegen gefährlicher Körperverletzung von einem Jahr und sechs Monaten im Fall III.2. erheblich überschreitet.


								-6-


								7


								Außerdem hat das Landgericht die Anwendung von § 21 StGB in rechtlich bedenklicher Weise verneint. Es hat angenommen, die Alkoholsucht des

								Angeklagten sei nicht ursächlich für die Tatbegehung gewesen. Maßgeblich sei

								die dissoziale, narzisstische und emotional instabile Persönlichkeitsstörung des

								Angeklagten. Dabei handele es sich zwar um eine schwere andere seelische

								Abartigkeit gemäß § 20 StGB. Die hierdurch bedingte Einschränkung des

								Hemmungsvermögens sei aber nicht erheblich im Sinne von § 21 StGB gewesen. Es habe trotz des fehlenden Einfühlungsvermögens des Angeklagten in

								die Schmerzen, die er dem Opfer zugefügt habe, und seiner Verlustängste sowie des Alkoholeinflusses von ihm verlangt werden können, die Frau, die er

								geliebt habe, nicht derart körperlich zu misshandeln und zu sexuellen Handlungen zu zwingen. Diese Überlegung trägt nicht. Auch wenn normative Gesichtspunkte bei der Beantwortung der Rechtsfrage der Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nicht außer Betracht bleiben können, so steht für die Beurteilung doch das tatsächliche Ausmaß der individuellen Einschränkung des Hemmungsvermögens beim Angeklagten zur Tatzeit infolge von Alkoholeinfluss und kombinierter Persönlichkeitsstörung im Vordergrund. Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das

								Landgericht dies verkannt hat.


								8


								3. Die Ablehnung einer Maßregel nach § 64 StGB ist ebenfalls rechtlich

								zu beanstanden. Das Landgericht hat den Symptomcharakter der abgeurteilten

								Taten dafür verneint, dass der Angeklagte einen Hang zum Konsum berauschender Mittel im Übermaß hat und deshalb zur Begehung von Straftaten

								neigt, weil seine Persönlichkeitsstörung bei der Begehung der Taten bestimmend gewesen sei. Der Hang muss aber nicht die alleinige Tatursache sein;

								Mitursächlichkeit genügt (vgl. BGH NStZ 2004, 681 f.). Eine dissoziale Persönlichkeitsstruktur schließt die Mitursächlichkeit des Hanges für die Tatbegehung

								nicht aus (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 107).


								-7-


								9


								4. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung kann

								nach alledem keinen Bestand haben. Die formellen Voraussetzungen gemäß

								§ 66 Abs. 2 StGB sind durch die Aufhebung des Strafausspruchs in Frage gestellt. § 64 StGB hat zudem möglicherweise Vorrang, sofern er zur Beseitigung

								der Gefahr weiterer Straftaten des Angeklagten ausreicht. Aber auch die Gefährlichkeitsprognose nach § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB

								a.F.) begegnet Bedenken. Die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten

								muss ergeben, dass er infolge eines Hanges zur Begehung von erheblichen

								Straftaten zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.

								Die zu erwartenden künftigen Taten liegen hier aber nur auf der Linie der Vorstraftaten Nr. 4 bis 7, die mit Freiheitsstrafen von sechs bis acht Monaten belegt

								wurden. Beziehungstaten, wie bei der im Jahre 1995 abgeurteilten Körperverletzung mit Todesfolge zum Nachteil des Vaters oder der Vergewaltigung der

								Geschädigten, sind nach Ansicht des Landgerichts in Zukunft nicht wahrscheinlich. Dann aber fehlt die Prognose der besonderen Erheblichkeit künftiger Taten, welche die Maßregel verhältnismäßig erscheinen ließe.


								10


								Durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 - 2 BvR

								2365/09 u.a. (NJW 2011, 1931 ff.) sind die hier maßgeblichen Bestimmungen

								über die Sicherungsverwahrung als mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104

								Abs. 1 GG unvereinbar erklärt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat angeordnet, dass die Vorschriften bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - nach Maßgabe der Gründe seiner Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach bedarf es wegen der derzeit verfassungswidrigen Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung", wenn sie gleichwohl angeordnet werden soll. In der

								Regel wird die Anordnung nur verhältnismäßig sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder

								dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO Rn. 172). Dies be-


								-8-


								darf der Berücksichtigung bei der erneuten Prüfung der Anordnung dieser Maßregel.


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