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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								1 StR 44/06

								BGHSt: ja

								BGHR: ja

								____________________

								StGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6

								1.

								Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Entsendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspflege.

								2.

								Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfolgung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsendestaates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Bescheinigung nicht zurückgenommen ist.

								BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - 1 StR 44/06 - LG München I

								vom

								24. Oktober 2006

								in der Strafsache

								gegen


								1.

								2.


								-2-


								wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt


								-3-


								Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

								24. Oktober 2006, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

								Nack

								und die Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Kolz,

								Hebenstreit,

								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Elf,

								der Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Graf,

								Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

								Rechtsanwalt

								als Verteidiger für den Angeklagten F.


								,


								Rechtsanwalt

								als Verteidiger für den Angeklagten H.

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

								für Recht erkannt:


								,


								-4-


								1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14. Juli 2005 aufgehoben. Die Angeklagten werden freigesprochen.

								2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der

								Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

								3. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten wegen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem

								Landgericht vorbehalten.


								Von Rechts wegen


								Gründe:


								1


								Das Landgericht München I hat den Angeklagten


								F.


								durch


								Urteil vom 14. Juli 2005 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs

								Monaten verurteilt. Den Angeklagten


								H.


								hat es wegen Bei-


								hilfe zu diesen Taten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren

								Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; daneben

								hat es eine Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu jeweils 10,-- € verhängt.

								Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.


								-5-


								Die Angeklagten machen mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisio-


								2


								nen geltend, dass den Angeklagten F.


								wegen Unanwendbarkeit deut-


								schen Sozialversicherungsrechtes keine Pflicht zur Abführung von Beiträgen

								zur deutschen Sozialversicherung treffe, eine Strafbarkeit nach § 266a StGB

								daher für beide Angeklagte ausscheide. Die Rechtsmittel haben Erfolg.


								I.

								1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte F.


								3


								schäftsführer der „A.

								A.


								GmbH“ mit Sitz in M.


								war Ge(fortan:


								GmbH), die auf Baustellen in Deutschland als Subunternehmerin Auf-


								träge im Bereich der Fassadenmontage ausführte und dabei portugiesische

								Arbeiter einsetzte. Um die Arbeiter der deutschen Sozialversicherungspflicht zu

								entziehen, wurden sie auf Veranlassung des Angeklagten F.


								zum Schein


								bei zwei portugiesischen Bauunternehmen angestellt. Die portugiesischen Unternehmen traten formell auch in die Bauaufträge der A.


								GmbH ein. Tat-


								sächlich hatten die portugiesischen Firmen keinerlei Geschäftsbeziehungen

								nach Deutschland, insbesondere weder Kontakt zu den Auftraggebern der A.

								GmbH noch zu den portugiesischen Arbeitnehmern. Diese blieben faktisch bei der A.


								GmbH beschäftigt, von der sie auch ihren - auf Konten der


								portugiesischen Unternehmen überwiesenen und von dort ausgezahlten - Arbeitslohn erhielten. Der Angeklagte H.


								, ein ehemaliger Rechtsanwalt,


								hatte zusammen mit dem Angeklagten F.


								die Verhandlungen mit den por-


								tugiesischen Firmen geführt, die abgeschlossenen Scheinarbeitsverträge entworfen und die Organisation der umgeleiteten Lohnzahlungen übernommen.

								4


								Die Angeklagten beabsichtigten, durch die angeblichen Arbeitsverhältnisse in Portugal den Anschein einer nur vorübergehenden Entsendung der Ar-


								-6-


								beiter von Portugal nach Deutschland zu erwecken. Das deutsche und das europäische Sozialversicherungsrecht sehen für einen derartigen Fall vor, dass

								die entsandten Arbeitnehmer nur in ihrem Herkunftsstaat zu versichern sind, im

								Gastland dagegen beitragsfrei beschäftigt werden können. Die Geschäftsführer

								der portugiesischen Gesellschaften stellten nach Absprache mit den Angeklagten daher bei den portugiesischen Sozialversicherungsträgern Anträge auf Erteilung so genannter E 101-Bescheinigungen, welche daraufhin auch ausgestellt wurden. In den Bescheinigungen bestätigten die portugiesischen Behörden, dass die eingesetzten Arbeiter nach der EWG-Verordnung Nr. 1408/71

								vom 14. Juni 1971 aufgrund von Werkverträgen für nicht länger als ein Jahr ins

								Ausland entsandt wurden mit der rechtlichen Folge, dass sie in Portugal sozialversicherungspflichtig blieben. Tatsächlich lagen die Voraussetzungen hierfür wie das Landgericht feststellt - nicht vor, da die Arbeitnehmer bereits zum Zeitpunkt ihrer angeblichen Entsendung durch die portugiesischen Unternehmen

								länger als ein Jahr in Deutschland tätig und vollständig in den Betrieb der A.

								GmbH eingegliedert waren.

								5


								Bei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldeten die Angeklagten die Arbeiter nicht an und führten auch keine Beiträge für sie ab. Nach der

								Berechnung des Landgerichts entzogen sie dadurch im Zeitraum zwischen Juli

								2001 und Juni 2002 in Deutschland Beiträge in Höhe von insgesamt 112.132,40

								€. In Portugal sollten Beiträge nach Vorstellung der Angeklagten aus dem an

								die dortigen Unternehmen überwiesenen Arbeitslohn entrichtet werden. Ob dies

								tatsächlich geschah, hat das Landgericht nicht festgestellt.


								6


								Zur behördlichen Handhabung der E 101-Bescheinigungen teilt das Urteil

								mit, dass die deutschen Sozialversicherungsträger aufgrund von Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes darin übereingekommen seien, den Bescheinigungen bindende Wirkung beizumessen. Die Landesversicherungsan-


								-7-


								stalt Oberbayern hob daher in einem das Vorgängerunternehmen der A.

								GmbH betreffenden Verfahren mit ähnlichem Sachverhalt - die Arbeitnehmer

								wurden bei zu diesem Zweck eigens gegründeten portugiesischen Briefkastenfirmen angestellt und erlangten auf diesem Weg E 101-Bescheinigungen - einen bereits ergangenen Leistungsbescheid wieder auf, nachdem die portugiesischen Behörden die Richtigkeit der von ihnen ausgestellten Bescheinigungen

								bestätigt hatten. Im laufenden, gegen den Angeklagten F.


								gerichteten so-


								zialversicherungsrechtlichen Verfahren wurden Beitragsforderungen gar nicht

								erst erhoben. Nach Aussage von Mitarbeitern der befassten deutschen Sozialbehörden ist dies auch für die Zukunft nicht beabsichtigt, sofern die vorliegenden Bescheinigungen Bestand haben.

								7


								2. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die portugiesischen Arbeiter

								ungeachtet der vorgelegten E 101-Bescheinigungen in Deutschland sozialversicherungspflichtig waren, da die Voraussetzungen für eine versicherungsfreie

								Tätigkeit nicht gegeben waren. Den Bescheinigungen misst es eine nur formale

								Bedeutung zu. Sie entfalten nach Auffassung des Landgerichts bindende Wirkung nur im Sozialversicherungsrecht, begründen auch dort aber nur eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer in das Sozialversicherungssystem eines anderen Landes eingebunden ist. Die deutschen

								Sozialversicherungsträger seien bis zur Rücknahme der auf falschen Annahmen beruhenden Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde zwar gehindert, Beiträge einzuziehen. Am Bestehen eines darauf gerichteten materiellen Anspruches und an der strafrechtlichen Bedeutung unterlassener Beitragsabführung ändere dies aber nichts.


								-8-


								II.

								Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Kollisionsvor-


								8


								schriften des europäischen Sozialversicherungsrechtes in der ihnen nach der

								Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zukommenden Reichweite

								und Wirkung findet deutsches Sozialversicherungsrecht auf die dem Urteil des

								Landgerichts zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisse keine Anwendung. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266a StGB scheidet infolgedessen aus.

								1. Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Ar-


								9


								beitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung

								nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB

								ist insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201,

								202). Auch das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass eine sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht die Voraussetzung für eine Beitragsstraftat

								bildet.

								10


								2. In Fällen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob

								der betroffene Arbeitnehmer der inländischen Sozialversicherungspflicht unterliegt oder davon ausgenommen ist. § 266a StGB knüpft hierbei nicht allein an

								die deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche

								Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende

								Sozialversicherungsrecht bestimmen. Danach ergibt sich Folgendes:


								11


								a) Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers

								(§ 2 Abs. 2, § 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungs-


								-9-


								pflicht entfällt gem. § 5 Abs. 1 SGB IV bei Personen, die im Rahmen eines ausländischen Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, sofern

								die Entsendung im Voraus zeitlich begrenzt ist.

								Nach diesem Maßstab unterlagen die portugiesischen Arbeiter in der


								12


								zugrunde liegenden Fallkonstellation der deutschen Sozialversicherungspflicht.

								An einer zur Versicherungsfreiheit führenden Entsendung fehlte es bereits deshalb, weil ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1

								SGB IV nicht bestand, die Arbeiter vielmehr allein von der inländischen A.

								GmbH beschäftigt wurden. Sie waren insbesondere weder an Weisungen der

								nur nach außen als Arbeitgeber auftretenden portugiesischen Unternehmen

								gebunden noch in deren Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. § 7 Abs. 1 SGB

								IV).

								13


								b) Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen jedoch unter dem Vorbehalt über- und zwischenstaatlichen Rechtes (§ 6 SGB IV). Als derartige, nach

								Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag mit unmittelbarem Geltungsvorrang ausgestattete

								Regelung enthält die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog.

								„Wanderarbeitnehmerverordnung“, ABl. L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2; fortan: VO

								1408/71) für Fälle grenzüberschreitender Beschäftigung in Ländern der europäischen Union Kollisionsvorschriften, die das anwendbare nationale Sozialversicherungsrecht bestimmen.


								14


								Nach der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 der VO 1408/71 sollen grenzüberschreitend beschäftigte Personen dem Sozialversicherungsrecht nur eines

								Mitgliedstaates unterliegen. Art. 13 Abs. 2 lit. a) der VO 1408/71 bestimmt insoweit, dass auf einen Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates beschäftigt ist, unabhängig von seinem Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitgebers das Recht dieses Staates Anwendung findet. Als Ausnahme hierzu findet


								- 10 -


								im Falle einer Entsendung von voraussichtlich nicht mehr als zwölf Monaten

								nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 a) der VO 1408/71 weiterhin das Sozialversicherungsrecht des Herkunftsstaates Anwendung, aus dem der Arbeitnehmer entsandt wird, sofern der Arbeitnehmer einem dortigen Unternehmen gewöhnlich

								angehört und für Rechnung dieses Unternehmens entsandt wird. Voraussetzung für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung ist eine auch während der

								Entsendung fortbestehende arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer, die sich in der Zahlung des Entgeltes, der Erhaltung eines Abhängigkeitsverhältnisses, der Verantwortung für

								Anwerbung, Arbeitsvertrag, Entlassung und der Entscheidungsgewalt über die

								Art der Arbeit ausdrückt (vgl. die Beschlüsse der - nach Art. 80, 81 der VO

								1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verordnung eingesetzten - Verwaltungskommission Nr. 128 vom 17. Oktober 1985, ABl. C 141

								vom 7. Juni 1986, S. 6; Nr. 162 vom 31. Mai 1996, ABl. L 241 vom 21. September 1996, S. 28; Nr. 181 vom 13. Dezember 2000, ABl. L 329 vom 14. Dezember 2001, S. 73).

								15


								Auch nach diesem Maßstab lagen die Voraussetzungen einer zur inländischen Versicherungsfreiheit führenden Entsendung auf Grundlage der Feststellungen des Landgerichts nicht vor; denn die portugiesischen Arbeitnehmer

								befanden sich in keiner arbeitsrechtlichen Bindung zu den portugiesischen Unternehmen. Sie waren auch nicht für deren Rechnung tätig, da ihre Arbeitskraft

								allein zur Durchführung der tatsächlich bei der A.


								GmbH verbliebenen


								Bauaufträge diente und sie faktisch auch ihren Lohn von der GmbH bezogen.

								16


								3. Dem Landgericht war es gleichwohl verwehrt, seiner Beurteilung die

								Anwendung deutschen Sozialversicherungsrechtes zugrunde zu legen. Nach

								den zur Durchführung der VO 1408/71 ergangenen europäischen Rechtsvorschriften war es an die Bescheinigung des portugiesischen Sozialversiche-


								- 11 -


								rungsträgers gebunden, wonach die Arbeiter der A.


								GmbH portugiesi-


								schem Sozialversicherungsrecht unterliegen. Die Strafkammer war daher gehindert, entgegen der Bewertung der portugiesischen Behörde dennoch zu einer bestehenden Sozialversicherungspflicht in Deutschland zu gelangen.

								17


								a) Die VO 1408/71 wird ergänzt durch Durchführungsvorschriften in der

								Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABl. L 74 vom 27. März

								1972, S. 1; fortan: VO 574/72). Für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14

								Abs. 1 der VO 1408/71 sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem

								der zuständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaates auf Antrag des

								betroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung bestätigt und für

								einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Beschäftigte den Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates unterstellt bleibt. Die Bescheinigung erfolgt auf

								einem gemäß Art. 2 der VO 574/72 von der Verwaltungskommission entworfenen einheitlichen Formblatt mit der Bezeichnung „E 101“.


								18


								Über die Rechtsnatur und Wirkung einer derartigen E 101-Bescheinigung

								verhält sich die VO 574/72 nicht unmittelbar. Ihr ist insbesondere nicht zu entnehmen, welche Wirkung der Bescheinigung in einem das Sozialversicherungsverhältnis eines entsandten Arbeitnehmers betreffenden Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren im Gastland zukommt, ob sie dort etwa nur verfahrensrechtliche

								Bedeutung im Sinne einer Beweiserleichterung oder widerleglichen Vermutung

								für das Vorliegen des bescheinigten Entsendetatbestandes erlangt, oder ob sie

								materielle Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass sie die sich aus der

								bescheinigten Entsendung ergebende Anwendung des Sozialversicherungsrechtes des Entsendestaates verbindlich festschreibt.


								19


								b) Der Europäische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, denen

								Vorlagefragen aus arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren der Mitgliedsstaa-


								- 12 -


								ten zugrunde lagen, zur Wirkung einer E 101-Bescheinigung ausgesprochen,

								dass die nationalen Behörden des Gastlandes und dessen Gerichte an die bescheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes des Herkunftslandes

								gebunden sind (Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380;

								Urteil vom 30. März 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; Urteil vom

								26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13.).

								20


								Der Gerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Zweck der Verordnungen, dass ein Arbeitnehmer nur an ein einziges System der sozialen Sicherheit angeschlossen werden soll, der damit verbundenen Rechtssicherheit

								und der mit der Verordnung und der Bescheinigung beabsichtigten Förderung

								von Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit. Er führt darüber hinaus aus, dass der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach

								Art. 10 (alt: Art. 5) EG-Vertrag den ausstellenden Träger verpflichte, den Sachverhalt ordnungsgemäß zu beurteilen und damit die Richtigkeit der Bescheinigung zu gewährleisten. Umgekehrt würde der zuständige Träger des Aufnahmestaates seine Verpflichtung zur Zusammenarbeit verletzen, wenn er sich

								nicht an die Angaben in der Bescheinigung gebunden sähe und den Betroffenen (zusätzlich) seinem eigenen Sozialversicherungssystem unterstellen würde.

								In Konfliktfällen habe der Träger des Aufnahmestaates sich vielmehr zunächst

								an den Träger des Entsendestaates zu wenden, dann an die Verwaltungskommission. Gelinge dieser keine Vermittlung, könne der Träger des Aufnahmestaates im Entsendestaat klagen oder ein Vertragsverletzungsverfahren nach

								Art. 227 (alt: Art. 170) EG-Vertrag einleiten.


								21


								Zur Reichweite der Bindung führt der Europäische Gerichtshof aus, dass

								eine E 101-Bescheinigung notwendig zur Folge habe, dass das System der sozialen Sicherheit des anderen Mitgliedstaates nicht angewandt werden kann.

								Hieran seien auch die nationalen Gerichte gebunden (Urteil vom 26. Januar


								- 13 -


								2006 - Rs. C-2/05; AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13). Der Gerichtshof

								hatte insoweit über die Vorlagefrage zu befinden, ob ein Gericht des Gaststaates das Fortbestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem entsandten Arbeitnehmer prüfen darf, weiterhin,

								ob es die E 101-Bescheinigung unbeachtet lassen darf, wenn nach den ihm

								vorliegenden tatsächlichen Umständen feststeht, dass während des Entsendungszeitraums eine solche Bindung nicht bestand. Der Europäische Gerichtshof hat dies abgelehnt und ausgeführt, ein Gericht des Gaststaates sei „nicht

								befugt, die Gültigkeit einer Bescheinigung E 101 im Hinblick auf die Bestätigung

								der Tatsachen, auf deren Grundlage eine solche Bescheinigung ausgestellt

								wurde, insbesondere das Bestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung im Sinne

								von Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (…) zu

								überprüfen“ (EuGH aaO Rdn. 33).

								c) Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch die an einem innerstaat-


								22


								lichen Strafverfahren beteiligten Behörden und Gerichte an eine von einem ausländischen Sozialversicherungsträger ausgestellte E 101-Bescheinigung gebunden, soweit sich das Strafverfahren auf eine Verletzung der Beitragspflicht

								des Arbeitgebers bezieht.

								Er hält zunächst für nicht zweifelhaft, dass der Europäische Gerichtshof


								23


								trotz einzelner Formulierungen, die der Bescheinigung lediglich Beweiskraft oder die Wirkung einer Vermutung zuschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom

								10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380, 384), eine behördliche oder

								gerichtliche Auseinandersetzung über die tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund

								derer die Bescheinigung erteilt wurde, im Gastland für ausgeschlossen hält. Die

								seitens des Gerichtshofes betonte Bindung lässt sich nicht anders verstehen,

								als dass eine derartige Sachprüfung durch dortige Behörden nicht stattfinden

								darf.


								- 14 -


								24


								Dies betrifft auch die Organe der Strafrechtspflege. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner - erst nach dem Urteil des Landgerichts ergangenen Entscheidung vom 26. Januar 2006 (Rs. C-2/05) bereits die Vorlagefragen weitreichend im Hinblick auf eine Bindung der „innerstaatlichen Rechtsordnung des

								Gaststaates“ verstanden und eine Bindung der nationalen Gerichte ohne Unterscheidung nach Gerichtsbarkeit ausgesprochen. Ein solches Verständnis entspricht dem Zweck der europäischen Kollisionsvorschriften und der Entsendebescheinigung. Denn ein strafrechtliches Urteil, das sich auf von der Bescheinigung abweichende Feststellungen stützt, hätte wegen der einschneidenden

								Sanktionsfolge tiefergreifende Auswirkungen als eine von der Bescheinigung

								abweichende Beitragserhebung durch die Sozialversicherungsbehörden des

								Gastlandes.


								25


								Im Hinblick auf § 266a StGB ergibt sich eine Bindung auch mittelbar aus

								der sozialrechtsakzessorischen Natur der Strafvorschrift. Da die strafrechtliche

								Beitragsvorenthaltung eine sozialrechtlich begründete Beitragspflicht voraussetzt, lässt eine Unanwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechtes infolge der bindenden Bewertung der Entsendebehörde zugleich die Strafbarkeit

								nach § 266a StGB entfallen (zutreffend Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 204; a.A.

								Heitmann in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36

								Rdn. 70 f., 76, der einer Entsendebescheinigung allerdings auch für das sozialrechtliche Verfahren nur eine Beweisfunktion zuschreibt). Dies zeigt auch die

								Struktur von § 266a StGB als echtes Unterlassungsdelikt. Dem Unterlassen

								steht bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung eine erfüllbare Rechtspflicht

								nicht gegenüber; da mangels eines Sozialversicherungsverhältnisses kein Anspruch eines inländischen Sozialversicherungsträgers besteht, ist dem Täter die

								von § 266a StGB abverlangte Handlung - rechtzeitige Beitragsabführung rechtlich und tatsächlich unmöglich. Eine strafrechtliche Feststellung fehlender

								Entsendungsvoraussetzungen, wie von dem Landgericht vorgenommen, ver-


								- 15 -


								mag hieran nichts zu ändern, da sie eine Sozialversicherungspflicht nicht begründen kann.

								26


								d) Der Senat hat erwogen, ob die Bindungswirkung der E 101Bescheinigung in Fallgestaltungen wie der vorliegenden in Frage steht, in denen die Bescheinigung durch Manipulation erschlichen worden ist. Der Europäische Gerichtshof hat insoweit in anderem Zusammenhang mehrfach ausgesprochen, dass das Gemeinschaftsrecht die missbräuchliche oder betrügerische Anwendung von Vorschriften nicht gestatte (vgl. Urteil vom 2. Mai 1996 Rs. C-206/94, BB 1996, 1116, 1117 m.w.N.).


								27


								Sollte der Verdacht von Manipulationen eine Überprüfungsmöglichkeit

								des Entsendetatbestandes durch die Behörden und Gerichte des Gaststaates

								eröffnen, würde dies allerdings die von den Verordnungen bezweckte und in der

								Rechtsprechung des Gerichtshofes als wesentliche Zielsetzung betonte eindeutige Rechtszuordnung unterlaufen, da eine auf den Missbrauchsverdacht gestützte Ermittlungs- und Eingriffsbefugnis keine trennscharfen Konturen aufweist und zu Konflikten zwischen den Versicherungsträgern der beteiligten Mitgliedstaaten Anlass geben würde.


								28


								Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof eine Ausnahme von

								der Bindungswirkung nicht vorgesehen und an der Richtigkeit der Bescheinigung zweifelnde Gastlandbehörden ausnahmslos auf eine Überprüfungsanregung bei der Ausstellungsbehörde verwiesen. Dies betrifft auch das vom Gerichtshof mit Urteil vom 30. März 2000 (- Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005) entschiedene Vorlageverfahren, dem die Problematik einer Scheinselbständigkeit

								zugrunde lag. In den im Verfahren eingeholten Stellungnahmen der deutschen

								und niederländischen Regierungen wurde der Befürchtung Ausdruck verliehen,

								dass mit einer allzu großzügigen Handhabung der Verordnungen und der auf


								- 16 -


								ihrer Grundlage ergangenen Bescheinigungen einem Missbrauch durch erschlichene Rechtswahl der Sozialrechtsordnung eines Mitgliedsstaates, dessen Sozialabgaben niedriger als jene im tatsächlichen Beschäftigungsstaat ausfallen,

								Vorschub geleistet würde (vgl. Slg. 2000 I, 2005, 2016). Der Gerichtshof hat

								gleichwohl auch in diesem Fall keine Veranlassung gesehen, die Bindungswirkung der E 101-Bescheinigung unter einen Missbrauchsvorbehalt zu stellen.

								29


								Nach Auffassung des Senats liegt daher eine gesicherte Rechtsprechung

								des Europäischen Gerichtshofes vor, die vernünftige Zweifel an der Auslegung

								des Gemeinschaftsrechtes im vorliegenden Fall nicht zulässt; hiermit entfällt

								zugleich eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, § 1 Abs. 2

								EuGHG zur Klärung der Rechtsfrage (vgl. hierzu Kokott, JZ 2006, 633).


								30


								4. Eine Beitragsvorenthaltung zu Lasten der portugiesischen Sozialbehörden kommt nach den Feststellungen des Landgerichts gleichfalls nicht in

								Betracht. Angesichts des durch die Entsendebescheinigung festgestellten Arbeitsverhältnisses trifft eine Beitragspflicht allein die portugiesischen Unternehmen und ihre Organe. Darüber hinaus ergeben die Feststellungen des Landgerichts, dass nach Absicht der Angeklagten aus den von ihnen an die portugiesischen Firmen überwiesenen Lohnzahlungen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden sollten. Es kann daher dahinstehen, ob § 266a StGB allein die

								Nichtabführung von Beiträgen aufgrund einer inländischen Sozialversicherungspflicht betrifft oder aufgrund der Verknüpfung der europäischen Sozialsysteme auch das gesamteuropäische Beitragsaufkommen schützt.


								- 17 -


								III.

								Der Senat hat weiterhin erwogen, ob das Landgericht - gegebenenfalls


								31


								nach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO - der Frage hätte nachgehen

								müssen, ob sich die Angeklagten aufgrund der Beantragung der Entsendebescheinigungen eines Beitragsbetruges nach § 263 StGB schuldig gemacht haben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen legen nahe, dass die E

								101-Bescheinigungen von den portugiesischen Sozialversicherungsbehörden

								infolge einer - von den Angeklagten zumindest veranlassten - Täuschung über

								die tatsächlichen Voraussetzungen des Entsendetatbestandes ausgestellt worden sein könnten. Die Ausstellung der Bescheinigungen könnte in diesem Fall

								eine irrtumsbedingte Verfügung darstellen, da sie aufgrund ihrer Bindungswirkung die Erhebung höherer Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland hindern.

								32


								Eine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Sachaufklärung war

								gleichwohl nicht veranlasst. Unabhängig davon, ob die einem etwaigen Beitragsbetrug zugrunde liegenden Tathandlungen von der zugelassenen Anklage

								und damit der Kognitionspflicht des Landgerichts umfasst sind, steht einer solchen Prüfung gleichfalls die Bindungswirkung der erteilten Entsendebescheinigungen entgegen. Nach der - für den Senat bindenden - Auffassung des Europäischen Gerichtshofes sind die Gerichte des Gaststaates nicht befugt, die der

								Entsendebescheinigung zugrunde liegenden Tatsachen einer eigenständigen

								Überprüfung zu unterziehen (vgl. Urteil vom 26. Januar 2006, Rs. C-2/05 Rdn.

								32 f.). Die Annahme eines Beitragsbetruges widerspräche einer solchen Bindung. Denn sie setzt die Bewertung voraus, dass es an den tatsächlichen Voraussetzungen einer Entsendung fehlt, diese dem ausländischen Versicherungsträger vielmehr nur vorgetäuscht wurden und die von ihm ausgestellte Bescheinigung auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruht.


								- 18 -


								Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen


								33


								ein möglicher Widerruf der erteilten E 101-Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde hätte, doch könnte bei erschlichenen Bescheinigungen Betrug

								zum Nachteil deutscher Sozialversicherungsträger nahe liegen.

								Da mithin lediglich ein Mangel der rechtlichen Würdigung vorliegt und


								34


								weitergehende Feststellungen ausscheiden, kann der Senat in der Sache selbst

								entscheiden. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für

								Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil

								Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Feststellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht zu bestimmen sind

								(vgl. BGH StV 2002, 422, 423). Der Senat weist im übrigen klarstellend darauf

								hin, dass die in die Gesamtstrafe gegenüber dem Angeklagten H.


								gem. §


								55 StGB einbezogenen Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung von dem

								Freispruch nicht berührt werden. Insoweit verbleibt es bei der in dem früheren

								Erkenntnis gebildeten Gesamtstrafe, deren Auflösung mit Aufhebung des landgerichtlichen Urteils entfallen ist.

								Nack


								Kolz

								Elf


								Hebenstreit

								Graf