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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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1 StR 589/99
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vom
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18. Januar 2000
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Totschlags
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2000 gemäß
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§ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 2. Juli 1999 mit den Feststellungen aufgehoben.
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Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
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über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, begangen an
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seiner Ehefrau, zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Gegen dieses
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Urteil richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.
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1. Die Revision beanstandet zu Recht als verfahrensfehlerhaft, das
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Landgericht habe bei seiner Überzeugungsbildung Angaben des viereinhalbjährigen Sohnes S.
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des Angeklagten zum Ablauf der Tatnacht verwertet.
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Der auf die Verletzung von § 252 StPO gestützten Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:
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a) Nach den Urteilsfeststellungen kam der Angeklagte in der Tatnacht
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gegen 0.45 Uhr bis 1.00 Uhr nach Hause. Danach drosselte er seine Ehefrau
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mit einem Strangwerkzeug bis zu ihrem Tod. Nachdem gegen den Angeklagten Haftbefehl ergangen war, ordnete das Vormundschaftsgericht auf Antrag
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der Staatsanwaltschaft für S.
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die Ergänzungspflegschaft zur Vertretung
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bei der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im
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Ermittlungsverfahren an. Das Kreisjugendamt erteilte sein Einverständnis zur
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Vernehmung des Kindes. Eine Kriminalbeamtin suchte das Kind – das sich mit
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seinem jüngeren Bruder bei den Großeltern aufhielt und von dem Tod der
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Mutter noch nichts wußte - auf und versuchte, mit ihm zu sprechen und es anzuhören. Das Ergebnis der Anhörung legte die Kriminalbeamtin in einem Vermerk nieder. Darin wird S.
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damit wiedergegeben, es sei vorgekommen,
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daß sein kleiner Bruder nach dem Essen nicht in sein Bett, sondern zu ihm
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wolle. Dann lege ”sich manchmal der Papa zusammen mit dem C.
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ihm – S.
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- ins Bett und dann gibt der C.
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zu
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Ruhe”.
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In der Hauptverhandlung hat die Strafkammer die Kriminalbeamtin über
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den Inhalt des Vermerks vernommen. Die Zeugin berichtete über ihren Versuch, durch ein möglichst informelles und kindgerechtes Gespräch vor allem
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mit S.
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herauszufinden, ob und gegebenenfalls was die Kinder in der Tat-
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nacht mitbekommen hätten. Im Hinblick auf die Aussage der Kriminalbeamtin
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sah die Strafkammer davon ab, die Kinder selbst zu vernehmen, da weitergehende Angaben nicht zu erwarten seien.
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b) Die Strafkammer hat die Aussage der Kriminalbeamtin dahin gewürdigt, es habe sich ”durch die Einvernahme der Kinder durch die Zeugin” be-
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stätigt, der Angeklagte habe nachts öfters den jüngeren Sohn versorgt. Davon,
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daß sein Vater auch bei ihm geschlafen habe, habe S.
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allerdings nichts
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gesagt. ”Daß der Angeklagte nun gerade in der Nacht, in der seine Frau getötet wurde, von den Kindern so in Beschlag genommen wurde, wie er angab,
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erscheint eher zufällig und kaum nachvollziehbar”.
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2. Mit dieser Würdigung hat die Strafkammer Bekundungen des Kindes
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S.
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als ergänzendes Indiz für die Täterschaft des Angeklagten gewertet.
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Dies verstößt gegen § 252 StPO.
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a) Der Angeklagte hat zwar in der Hauptverhandlung nur erklärt, er habe
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die Tat nicht begangen. Das Urteil teilt auszugsweise aber auch mit, er habe
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bei den polizeilichen Beschuldigtenvernehmungen und gegenüber dem Sachverständigen eine Darstellung der Tatnacht gegeben. Er sei gegen 0.45 Uhr
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bis 1.00 Uhr nach Hause gekommen, habe gehört, daß der Sohn C.
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seinem Zimmer unruhig war. Er sei mit C.
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und habe ferngesehen. C.
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in
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ins Wohnzimmer gegangen
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habe dann auch noch seine Mutter sehen
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wollen. Beide hätten von der Tür aus ins Schlafzimmer geschaut, ohne Licht
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zu machen, und sie hätten die Mutter zugedeckt im Bett liegen sehen. Nachdem auch S.
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zusammen mit C.
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aufgewacht sei, habe er sich gegen 2.00 Uhr bis 2.15 Uhr
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in das Bett von S.
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gelegt und sei dort mit den
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Kindern eingeschlafen. Mit dieser Einlassung setzt sich die Strafkammer nicht
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weiter auseinander. Sie sieht die Darstellung aufgrund der Aussage der Kriminalbeamtin über die Bekundungen des Kindes S.
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als widerlegt an, der
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nicht gesagt habe, daß der Angeklagte auch in der Tatnacht bei ihm im Bett
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geschlafen habe.
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b) Diese Verwertung der Aussage des Kindes verstößt gegen § 252
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StPO. Die Kriminalbeamtin hätte zu den Bekundungen des Kindes S.
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nicht
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vernommen werden dürfen. § 252 StPO regelt das Verbot der Protokollverlesung nach Zeugnisverweigerung. In ständiger Rechtsprechung ist das Verbot
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über den Wortlaut der Vorschrift hinaus dahin ausgedehnt worden, daß es
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dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen eines Zeugnisverweigerungsberechtigten durch Anhörung nichtrichterlicher Vernehmungspersonen in
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die Hauptverhandlung einzuführen und dann zu verwerten (BGHSt 21, 218; 2,
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99, 104 f.).
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Zwar besteht das aus dem Sinn des § 252 StPO abzuleitende Verwertungsverbot nach dem Wortlaut dieser Regelung nur unter der Voraussetzung,
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daß der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Recht zur Aussageverweigerung Gebrauch macht. Dies ist hier formal nicht geschehen, denn die
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Strafkammer hat nach Vernehmung der Kriminalbeamtin von einer Vernehmung des Kindes abgesehen. Gleichwohl ist eine zum Verwertungsverbot führende Lage gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
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dürfen nichtrichterliche Vernehmungspersonen in der Hauptverhandlung
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grundsätzlich so lange nicht über den Inhalt früherer Angaben eines zur
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Zeugnisverweigerung berechtigten Zeugen gehört werden, wie Ungewißheit
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darüber besteht, ob der Zeuge von seinem Weigerungsrecht Gebrauch macht
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oder darauf verzichtet (BGHSt 25, 176, 177; 7, 194, 196; 2, 110, 111). Eine
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solche Ungewißheit bestand auch im Zeitpunkt der Anhörung und Vernehmung der Kriminalbeamtin. Da es bei dem Recht, die Aussage zu verweigern,
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um eine höchstpersönliche Befugnis geht, kann es nicht allein auf eine zustimmende Erklärung des gesetzlichen Vertreters, sondern zusätzlich auch auf
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die nach richterlicher Belehrung festzustellende Bereitschaft des Kindes ankommen.
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Die vom Bundesgerichtshof als Ausnahme zugelassene Verwertung der
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Aussage der Vernehmungsperson für den Fall, daß der weigerungsberechtigte
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Zeuge im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht erreichbar ist, weil sein Aufenthalt nicht ermittelt werden konnte (BGHSt 25, 176; vgl. auch BGHSt 27,
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139), liegt hier nicht vor.
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c) Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Der Senat kann wegen
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der besonderen Schwierigkeiten der Beweiswürdigung und angesichts der
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Einlassungen des Angeklagten, er habe gegen 2.00 Uhr mit seinen Kindern
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die Ehefrau von der Schlafzimmertür aus zugedeckt im Bett liegen sehen und
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danach im Bett von S.
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geschlafen, nicht ausschließen, daß die Verurtei-
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lung durch den Verfahrensfehler beeinflußt ist.
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3. Auf die Sachrüge, die zu keinem weitergehenden Erfolg führen kann,
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kommt es nach alledem nicht an.
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Schäfer
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Granderath
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Boetticher
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Herr RiBGH Schomburg
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ist wegen Krankheit an
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der Unterschrift verhindert.
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Schäfer
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von Lienen
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