NAMEN
Verkündet
:
15
.
März
Urkundsbeamter
Geschäftsstelle
Patentnichtigkeitssache
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
15
.
März
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Richterin
Richter
Dr.
Richterin
Recht
erkannt
:
Berufung
29
.
März
zugestellte
Urteil
3
.
Senats
wird
Kosten
Klägerin
zurückgewiesen
.
Tatbestand
:
Beklagte
ist
Inhaberin
20
Juli
Inanspruchnahme
deutschen
Priorität
29
Juli
angemeldeten
Wirkung
Hoheitsgebiet
Bundesrepublik
erteilten
Verlaufe
Berufungsverfahrens
Zeitablauf
erloschenen
europäischen
Patents
Streitpatents
.
Streitpatent
trägt
Bezeichnung
"
Verfahren
Herstellung
"
umfasst
Patentansprüche
.
lauten
Verfahrenssprache
Deutsch
:
"
1
.
°
2-Chlorder
2
.
Verfahren
Herstellung
kristalliner
Massen
Verbindung
Anspruch
gekennzeichnet
Verbindung
polaren
inerten
organischen
Lösungsmittel
umkristallisiert
vollständiger
Kristallisation
Festkörper
üblicher
Weise
isoliert
.
3
.
Verfahren
Herstellung
kristalliner
Massen
Verbindung
Anspruch
gekennzeichnet
2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid
wässriger
schwefelsaurer
Lösung
Temperaturen
°
Gegenwart
polaren
Wasser
mischbaren
inerten
organischen
Lösungsmittels
kristallisiert
.
4
.
Verfahren
Herstellung
kristalliner
Massen
Verbindung
Anspruch
gekennzeichnet
wässrige
Suspension
Verbindung
°
schmelzenden
triklinen
Kristallmodifikation
polaren
Wasser
mischbaren
inerten
organischen
Lösungsmittel
Gegenwart
Kristallen
Verbindung
°
schmelzenden
monoklinen
Kristallmodifikation
°
°
vermahlt
.
5
.
Herbizides
Mittel
enthaltend
übliche
inerte
Zusatzstoffe
Kristallmodifikation
gemäß
Anspruch
.
6
.
Herbizides
Mittel
Anspruch
gekennzeichnet
Gew.-%
°
schmelzenden
monoklinen
Kristallmodifikation
enthält
.
7
.
Verfahren
Bekämpfung
unerwünschten
Pflanzenwachstums
gekennzeichnet
Samen
Pflanzen
und/oder
Lebensraum
herbizid
wirksamen
Menge
Kristallmodifikation
gemäß
Anspruch
behandelt
.
"
Klägerin
Beklagten
Streitpatent
Anspruch
genommen
worden
ist
hat
Klage
geltend
gemacht
Gegenstand
Streitpatents
sei
Stand
Technik
patentfähig
insbesondere
sei
Metazachlor
Formel
Schmelzpunkt
°
bereits
bekannt
Schmelztemperatur
monokline
Modifikation
festgelegt
Fachmann
einfachen
üblichen
analytischen
Methoden
abklären
könne
;
bilde
Verfahren
Druckschriften
K3
Gemische
monoklinen
Form
auch
trikline
Form
vorliege
.
Patentgericht
hat
Klage
abgewiesen
.
Hiergegen
richtet
Berufung
Klägerin
Klageziel
weiterverfolgt
.
Beklagte
tritt
Rechtsmittel
.
gerichtlicher
Sachverständiger
hat
Prof.
Dr.
Institut
Organische
Chemie
Universität
schriftliches
Gutachten
erstattet
mündlichen
Verhandlung
erläutert
ergänzt
hat
.
Entscheidungsgründe
:
Berufung
ist
nur
teilweise
zulässig
.
ständiger
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
Abs.
Nr.
31
.
Dezember
geltenden
Fassung
§
Abs.
Nr.
PatG
Streitfall
noch
anwendbaren
30
.
September
geltenden
Fassung
entspricht
muss
Berufungsbegründung
bestimmte
Bezeichnung
einzelnen
anzuführenden
Gründe
Anfechtung
Berufungsgründe
neuen
Tatsachen
Beweismittel
Beweiseinreden
enthalten
Partei
Rechtfertigung
Berufung
anzuführen
hat
.
hat
Berufungskläger
Begründung
liefern
Entscheidung
stehenden
Fall
zugeschnitten
ist
.
Begründung
muss
erkennen
lassen
Punkten
tatsächlicher
rechtlicher
Art
angefochtene
Urteil
Ansicht
Berufungsklägers
unrichtig
ist
anderen
einzelnen
angeben
Gründen
tatsächliche
rechtliche
Würdigung
Vordergerichtes
unrichtig
hält
.
.
s.
nur
Urteil
24
.
Januar
ZR
;
Senatsurteil
18
.
März
.
schlüssige
rechtlich
haltbare
Begründung
kann
zwar
verlangt
werden
muss
Berufungsbegründung
rechtlichen
tatsächlichen
Argumenten
angefochtenen
Urteils
befassen
bekämpfen
will
.
Berufungsbegründung
Klägerin
kann
noch
entnommen
werden
Begründung
angefochtenen
Urteils
erwähnt
wird
Annahme
Patentgerichts
Verfahren
europäischen
Patentschrift
K3
deutschen
Offenlegungsschrift
entstehe
monoklines
Metazachlor
Begründung
bekämpfen
will
Berufungsverfahren
neu
eingeführten
nachveröffentlichten
europäischen
Patentschrift
K16
ergebe
Gegenteil
.
genügt
Zulässigkeit
Berufung
Patentansprüche
anbelangt
.
Allerdings
trägt
Berufungsbegründung
Angriff
Patentfähigkeit
Gegenstands
Patentanspruchs
Klägerin
Ausführungen
Schriftsatz
25
.
Februar
bereits
erster
Instanz
führen
möchte
Gleiches
gilt
Angriff
Patentfähigkeit
Gegenstands
Patentansprüche
auch
Schriftsatz
25
.
Februar
erwähnt
werden
.
Patentgericht
hat
Rechtsbestand
Patentansprüche
begründet
Einsatz
gelangenden
Arbeitsweisen
vorveröffentlichten
Stand
Technik
hervorgingen
auch
Berücksichtigung
Wissens
Könnens
Fachmanns
herleiten
ließen
.
Begründung
wird
Berufungsbegründung
angegriffen
.
Insoweit
ist
Berufung
unzulässig
vgl.
Senatsurteil
4
.
Februar
Glasflaschenanalysesystem
.
II
.
Berufungsbegründung
Gegenstand
Patentanspruchs
ausführbar
offenbart
angreift
liegt
Klageänderung
zusätzlicher
Nichtigkeitsgrund
geltend
gemacht
wird
.
Senat
hat
mündlichen
Verhandlung
hingewiesen
Klägerin
Erlöschen
Streitpatents
Rechtsschutzbedürfnis
Nichtigerklärung
darlegen
muss
.
ist
Rechtsprechung
Senats
Urteil
19
.
Mai
Aufzeichnungsträger
unabhängigen
Patentanspruch
gesondert
prüfen
.
Klägerin
hat
Erklärungen
abgegeben
insbesondere
vorgetragen
auch
Patentanspruch
Anspruch
genommen
worden
ist
.
Klageerweiterung
ist
zulässig
.
zulässig
ist
hat
Berufung
Sache
Erfolg
.
Streitpatent
betrifft
°
Kristallform
Verbindung
Verfahren
Herstellung
Modifikation
Verwendung
Herbizid
herbizide
Mittel
Wirkstoff
enthalten
.
Streitpatentschrift
schildert
eingangs
wichtige
herbizide
bisher
bekannt
Bereich
°
°
schmelze
triklinen
Form
kristallisiere
.
Kristallform
erhalte
deutschen
Offenlegungsschrift
europäischen
Patentschrift
K3
beschriebenen
Methoden
Kristallisation
unpolaren
wenig
polaren
Lösungsmittel
Zyklohexan
.
bekannte
Modifikation
Form
konzentrierter
wässriger
Suspensionen
Handel
gebracht
werde
habe
Nachteil
häufig
Agglomerate
bilde
.
Mittel
könnten
dann
mehr
gleichmäßig
sogar
überhaupt
mehr
versprüht
werden
.
soll
Lehre
Streitpatents
Modifikation
Wirkstoffs
Verfügung
gestellt
werden
Agglomeratbildung
neigt
auch
längerer
Lagerung
einwandfrei
ausbringen
lässt
.
soll
erreicht
werden
monokline
Kristallform
Metazachlors
°
schmilzt
u.a.
erhält
wässrige
Schwefelsäure-Metazachlor-Lösung
Gegenwart
Wasser
mischbaren
polaren
inerten
organischen
Lösungsmittels
Temperaturen
°
°
Wasser
versetzt
gebildete
vollständiger
Kristallisation
üblicher
Weise
isoliert
wird
Patentanspruch
.
Weitere
Herstellungswege
sind
Patentansprüche
angegeben
.
Patentansprüchen
soll
herbizide
Mittel
übliche
inerte
Zusatzstoffe
Kristallmodifikation
Metazachlors
gemäß
Patentanspruch
enthalten
.
Patentanspruch
betrifft
Verfahren
Bekämpfung
unerwünschten
Pflanzenwachstums
herbizidwirksamen
Menge
Kristallmodifikation
Patentanspruch
.
II
.
Patentgericht
hat
Entscheidung
Wesentlichen
folgt
begründet
:
Gegenstand
Patentanspruchs
bildende
Kristallform
Metazachlors
sei
neu
.
vorveröffentlichten
Druckschriften
sei
chemische
Verbindung
monoklinen
Kristallform
entnehmen
.
Zwar
sei
bereits
europäischen
Patentschriften
K3
deutschen
Offenlegungsschriften
chemischen
Konstitution
Herstellung
auch
Anwendung
herbizider
Wirkstoff
vorbeschrieben
.
Angaben
bestimmten
Kristallstruktur
besonderen
Erscheinungsform
Metazachlors
fänden
jedoch
noch
übrigen
vorveröffentlichten
Druckschriften
.
Druckschriften
ergebe
auch
bereits
monoklines
Produkt
isoliert
und/oder
formuliert
worden
sei
Nacharbeiten
Lehren
Druckschriften
Weiteres
ergeben
habe
fachkundigen
Leser
Weiteres
zugänglich
gewesen
sei
.
gebe
Ausführungsbeispielen
Umsetzung
Metazachlor
Zwei-Phasen-System
Gegenwart
unterschiedlicher
PhasenTransfer-Katalysatoren
Isolierung
gebildeten
Lösungsmittel
organischen
Phase
Waschen
Abziehung
Lösungsmittels
Vakuum
erfolge
.
Beispielen
je
Versuchsführung
erzielten
Reinheitsgrade
bewegten
zwischen
%
gemessenen
Schmelzpunkte
etwa
entsprechend
Reinheitsgrad
zunähmen
.
Versuchen
Beispiels
isolierte
Metazachlor
Reinheitsgrad
%
°
schmelze
-9-
Anlass
Annahme
monoklines
Produkt
vorgelegen
habe
.
Lehre
K3
Reinigung
Kristallisation
angegebenen
Bedingungen
entsprächen
gemäß
Streitpatent
Bildung
Gewinnung
monoklinen
Metazachlors
erforderlichen
Bedingungen
wässrige
schwefelsaure
Lösungen
Gegenwart
polaren
Wasser
mischbaren
organischen
Lösungsmittels
Ausbildung
monoklinen
Kristallform
führten
.
K3
hergestellte
weise
reinem
Zustand
Schmelzpunkt
etwa
°
.
könne
Metazachlor
monokliner
Form
handeln
Reinform
Schmelzpunkt
°
besitze
.
Druckschriften
angegebenen
Schmelzpunkte
variierten
°
°
relativ
weiten
Temperaturbereich
.
Schmelzpunkte
Produkte
einzelnen
Versuchen
Beispiels
Druckschrift
anbelange
so
lägen
°
°
stimmten
zwar
°
angegebenen
Produkten
Zahlenwert
Patentanspruchs
Streitpatents
.
Produkte
Versuche
würden
allerdings
bloßes
Einengen
Abziehen
organischen
Toluol-Phase
Vakuum
erhalten
fachkundige
Leser
noch
zwingend
Vorliegen
Feststoffs
erst
recht
gut
kristallinen
Feststoffs
schließen
werde
.
häufig
bildeten
Vorgehensweise
lediglich
ölige
Rückstände
Feststoff
kristalliner
Form
erst
nachfolgendes
Umkristallisieren
anfalle
.
Schmelzpunkten
Toluol-Phase
Weise
isolierten
Feststoffe
steigenden
Gehalt
zunähmen
komme
eindeutig
unterschiedliche
Reinheit
isolierten
Metazachlors
Ausdruck
.
Hinblick
Produkte
Beispiels
lediglich
Gehalt
%
aufwiesen
müsste
reines
Metazachlor
dortigen
Erscheinungsform
deutlich
höherer
Schmelzpunkt
°
ergeben
.
angegebenen
Schmelzpunkte
°
seien
Beleg
Beispiel
monokliner
Kristallform
erhalten
werde
.
Neuheit
monoklinen
Metazachlors
stehe
auch
Behauptung
Klägerin
Streithelferin
monoklines
Metazachlor
Nacharbeitung
Herstellungsbeispielen
Entgegenhaltungen
Lagerung
entsprechender
wässriger
Suspensionen
selbst
gebildet
habe
.
Streithelferin
vorgelegte
Versuchsbericht
Privatgutachten
beruhe
Versuchsbedingungen
experimentellen
Bedingungen
Verbindung
betreffenden
Ausführungsbeispiele
Druckschriften
übereinstimmten
.
Vielmehr
seien
Patentgericht
Einzelnen
ausführt
Kenntnis
Lehre
Ziels
Streitpatents
Veränderungen
vorgenommen
worden
.
Bereitstellung
monoklinem
Metazachlor
beruhe
auch
erfinderischer
Tätigkeit
.
Fachmann
Diplomchemiker
Synthese
Analytik
organisch-chemischer
Wirkstoffe
Anwendung
Bereich
Pflanzenschutzes
befasst
vertraut
gewesen
sei
habe
zwar
Kenntnisse
Möglichkeit
Auftretens
polymorpher
Formen
chemischen
Verbindungen
gehabt
.
vorveröffentlichten
Druckschriften
seien
jedoch
einmal
Hinweise
Problem
Agglomeratbildung
verbundenen
Schwierigkeiten
Ausbringung
Wirkstoffs
entnehmen
.
habe
Fachmann
Grund
gegeben
Erscheinungsformen
suchen
vereinfachtes
Ausbringen
ermöglichten
.
hätten
Stand
Technik
Anhaltspunkte
ergeben
Fachmann
hätten
veranlassen
können
andere
Erscheinungsformen
Anwendung
herbiziden
Zusammensetzungen
Betracht
ziehen
zwangsläufig
Nacharbeitung
vorveröffentlichten
Druckschriften
ergeben
hätten
.
.
hält
Nachprüfung
Berufungsverfahren
stand
.
1
.
gerichtlichen
Sachverständigen
bestätigten
Ausführungen
Patentgerichts
erstinstanzlichen
Verfahren
geprüften
Entgegenhaltungen
Gegenstand
Erfindung
Patentanspruch
offenbaren
lassen
Fehler
erkennen
werden
Berufung
auch
angegriffen
.
2
.
Berufung
macht
Klägerin
ausschließlich
geltend
monoklines
Metazachlor
sei
Herstellung
wässriger
Suspensionen
vorveröffentlichten
Stand
Technik
Lagerung
selbst
entstanden
habe
folglich
Stand
Technik
gehört
.
Behauptung
Klägerin
hat
auch
gerichtliche
Sachverständige
ausgeführt
hat
gewisse
Plausibilität
.
Parteigutachten
Prof.
Dr.
wird
ausgeführt
Polymorphe
strebten
gegebenen
Bedingungen
Temperatur
Druck
thermodynamisch
stabilste
Modifikation
.
trikline
Modifikation
Metazachlors
sei
monoklinen
Raumtemperatur
nur
metastabil
.
Somit
sei
zwingende
Phasenumwandlung
stabilere
Form
vorgegeben
allerdings
sehr
lange
Zeit
Anspruch
nehme
Substanz
kristallinen
Zustand
befinde
.
Suspension
sei
Umwandlung
jedoch
beschleunigt
insbesondere
Bewegung
poröse
Gefäßwandungen
Kristallkeime
monoklinen
Modifikation
bereits
vorlägen
.
Ähnliche
Ausführungen
finden
bereits
erstinstanzlich
vorgelegten
Parteigutachten
Prof.
Dr.
.
Erwägungen
handelt
allerdings
theoretische
Ableitung
geschlossen
werden
kann
Herstellung
Lagerung
wässriger
Suspensionen
Stand
Technik
Prioritätszeitpunkt
stets
monoklines
Metazachlor
entstanden
ist
.
gerichtliche
Sachverständige
hat
Schluß
zwar
möglich
plausibel
sicher
angesehen
hingewiesen
Prioritätszeitpunkt
nur
trikline
Form
Metazachlors
bekannt
beschrieben
war
.
gebe
auch
entgegengehaltenen
Schriften
Hinweise
monoklines
Metazachlor
Zutun
angefallen
sei
.
Fall
gewesen
sei
spreche
Rückstellmuster
Beklagten
auch
mehrjähriger
Lagerung
monoklines
Metazachlor
festzustellen
gewesen
sei
.
Sachverständige
hat
Betracht
ziehende
Möglichkeit
bezeichnet
erst
Beklagte
monokliner
Form
Verkehr
gebracht
hat
Animpfen
Kristallen
Modifikation
weiteres
Zutun
allein
Lagerung
wässrigen
Suspensionen
triklines
Metazachlor
monoklines
umgewandelt
haben
könnte
regelmäßig
Mischformen
gebildet
hätten
.
sei
denkbar
sicher
auch
schon
zuvor
Fall
gewesen
sei
;
Klärung
Nachhinein
sei
möglich
.
Privatgutachter
Prof.
Dr.
eingewandt
hat
Streitpatent
Agglomerate
genannten
Verklumpungen
unterschiedliche
Morphologie
triklinem
monoklinem
Metazachlor
zurückzuführen
seien
spreche
stets
Gemische
vorgelegen
hätten
mag
auch
plausible
Erklärung
Auftreten
Streitpatentschrift
aufgezeigten
Problems
Verklumpens
sein
.
Auch
hierbei
handelt
jedoch
theoretische
Ableitung
ausreicht
Feststellung
Metazachlor
monokliner
Form
Prioritätszeitpunkt
Stand
Technik
gehört
hat
.
Klägerin
weiterhin
Anlage
vorgelegte
Parteigutachten
beruft
ist
ausführlichen
Darstellung
Patentgerichts
.
entgegengetreten
Parteigutachter
gewählten
Versuchsbedingungen
Bedingungen
Ausführungsbeispiele
Druckschriften
übereinstimmen
.
hat
Beklagte
Versuchsergebnisse
vorgelegt
gegenteiligen
Befund
ausweisen
Anl
.
.
schließlich
Berufung
Behauptung
entstünden
Herstellung
K3
auch
auch
trikline
Modifikationen
enthielten
24
.
Januar
angemeldete
europäische
Patent
K16
beruft
rein
triklines
Metazachlor
Verfahren
Herstellung
betrifft
führt
auch
.
Patentschrift
wird
ausgeführt
.
habe
überraschend
herausgestellt
Aussage
Streitpatentschrift
dort
erwähnten
bekannten
Verfahren
K3
rein
triklines
Metazachlor
erhalten
werde
.
entstünden
vielmehr
Gemische
verschiedener
Metazachlor-Modifikationen
Abhängigkeit
Kristallisationsbedingungen
insbesondere
Verweildauer
Raumtemperatur
Anteil
%
monoklinem
Metazachlor
aufwiesen
.
K16
lässt
jedoch
entnehmen
Aussage
beruht
gegebenenfalls
Bedingungen
dort
dargestellten
Erkenntnisse
gewonnen
worden
sind
.
beruft
Schrift
Erkenntnisse
weit
Prioritätszeitpunkt
Streitpatents
gefunden
worden
sind
.
enthält
somit
Wiederholung
Klägerin
aufgestellten
Behauptungen
ist
.
3
.
Berufung
führt
auch
Würdigung
Patentgerichts
Zweifel
ziehen
könnte
monoklines
Metazachlor
sei
Fachmann
nahegelegt
gewesen
.
Gutachten
gerichtlichen
Sachverständigen
hat
Würdigung
unterstrichen
.
unterschiedlichen
Kristallmodifikationen
Metazachlors
waren
Prioritätszeitpunkt
beschrieben
.
Hat
Fachmann
aber
Kristallform
Aufmerksamkeit
gewidmet
spricht
Entgegenhaltungen
erwähnt
wird
fehlt
schon
Grundlage
Annahme
auftretende
Probleme
Verwendung
Verbindung
Herbizid
könnten
triklinen
Form
beruhen
sei
möglicherweise
andere
Kristallform
abzuhelfen
.
IV
.
Kostenentscheidung
beruht
§
Verbindung
§
§
Abs.
Satz
.
Meier-Beck
Keukenschrijver
Schuster
Vorinstanz
:
Bundespatentgericht
Entscheidung