NAMEN Verkündet : 8 Juli Ring Justizhauptsekretärin Urkundsbeamtin Geschäftsstelle Rechtsstreit Nachschlagewerk : ja : : ja § E Beweiserhebung hier : Zeugenvernehmung ist entbehrlich Beweis gestellten Tatsachen Privatgutachten belegt sind Richtigkeit Gegner bestreitet Unzulänglichkeit Gutachtens substantiiert darzulegen . Urteil 8 Juli ZR AG Delmenhorst VIII . Zivilsenat Bundesgerichtshofs hat mündliche Verhandlung 8 Juli Vorsitzenden Richter Richter Dr. Dr. Richterin Dr. Richter Dr. Recht erkannt : Revision Kläger wird Urteil 9 . Zivilkammer 29 November aufgehoben . Sache wird neuen Verhandlung Entscheidung auch Kosten Revisionsverfahrens Berufungsgericht zurückverwiesen . Tatbestand : Parteien streiten Wirksamkeit Gaspreiserhöhungen Beklagten einseitig vorgenommen wurden . nenden Kläger bezogen Tarifkunden Erdgas Beklagten kommunalen Versorgungsunternehmen Zeitpunkt streitigen Preiserhöhungen einziges Unternehmen Privathaushalten Stadtgebiet leitungsgebundene Lieferung Erdgas anbot . Beklagte erhöhte Arbeitspreis Erdgas Heizgastarif 1 . Oktober Cent/kWh 1 . Oktober Cent/kWh 1 . Januar jeweils Mehrwertsteuer . Kläger widersprachen Preiserhöhung . Klage haben Kläger Feststellung begehrt Beklagten Parteien geschlossenen Gaslieferungsvertrag 1 . Oktober 1 . Oktober 1 . Januar vorgenommenen Erhöhungen Arbeitspreises Erdgas unbillig unwirksam seien . Beklagte hat Klageabweisung hilfsweise Bestimmung Parteien geltenden Arbeitspreises Erdgas 1 . Oktober 1 . Oktober beantragt . Amtsgericht hat Klage stattgegeben ausgeführt Darlegung Preiskalkulation Beklagten könne auch Hilfsantrag entsprechen . Amtsgericht zugelassene Berufung Beklagten hat Landgericht Klage abgewiesen . Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben Kläger Wiederherstellung erstinstanzlichen Urteils . Entscheidungsgründe : Revision hat Erfolg . führt Aufhebung angefochtenen Urteils Zurückverweisung Sache Berufungsgericht . Berufungsgericht hat Begründung Entscheidung Wesentlichen ausgeführt : Feststellungsbegehren Kläger sei zulässig unbegründet . Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen zumindest entsprechender Anwendung § Abs. gerichtlichen Billigkeitskontrolle stattfinde Vertragspartei Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt sei ; Leistungsbestimmungsrecht ergebe AVBGasV. streitigen Preiserhöhungen hätten noch fraglichen Zeiträumen liegenden Bezugskostensteigerungen gelegen hätten Preisvergleich anderen Gasversorgern Bundesgebiet durchaus marktüblich erwiesen so erfolgten Erhöhungen Entscheidungsrahmen Beklagten noch Billigkeitsgrundsätzen § Abs. entsprochen hätten . Rahmen Billigkeitsprüfung § Abs. sei anerkannt jedenfalls Weitergabe gestiegenen Bezugskosten Tarifkunden Grundsatz Billigkeit entspreche . Vorliegend habe Beklagte Bezugskostensteigerungen Preiserhöhungen 1 . Oktober 1 . Oktober 1 . Januar Grunde lägen dezidiert vorgetragen Bezugskostensteigerungen Vorlage entsprechenden unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen . Bescheinigung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Preisentwicklung Zeit 1 . Januar 1 . Oktober vermöge durchaus darzulegen beweisen entsprechende Bezugskostensteigerung stattgefunden habe . Wirtschaftsprüfungsunternehmen habe klargestellt Basis vorgelegten Verträge insbesondere Erdgaslieferverträge Buchungsbelege Prüfung erfolgt sei . Unterlagen aussagekräftig sein sollten weiteren Unterlagen erforderlich gehalten hätten sei Klägern substantiiert dargelegt worden . pauschale Bestreiten ermittelten Ergebnisse sei Zusammenhang beachtlich . bestehe Verpflichtung Beklagten gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen insbesondere Kalkulation Gesamtpreises offen legen . vorgelegten Preisvergleichen 1 . Januar 1 . Januar 1 . Januar ergebe Beklagte Vergleich rund Gasversorgungsunternehmen Bundesgebiet ermittelten Gaspreisindex jeweils auch Landesdurchschnitt Mittelfeld Anbieter angesiedelt sei . Insoweit habe Beklagte Vorlage unbestrittenen Preisvergleiche nachgewiesen Preis marktüblich anzusehen sei . entspreche Beklagten verlangte Gaspreis regelmäßig vergleichbare Leistungen Markt verlangten Entgelt . verlangten Preiserhöhungen lägen also Rahmen Marktüblichen . Auch Gesichtspunkt bewege Beklagte verlangten Erhöhungen Rahmen § eingeräumten Entscheidungsspielraumes . Auch Umstand Beklagten Lieferanten zahlende Gaspreis Preis leichtes Heizöl gekoppelt sei lasse streitigen Preiserhöhungen unbillig Sinne § Abs. erscheinen . Entspreche einseitig bestimmte Preis hier genommen Billigkeit so könne nur Vertragsverhältnis Leistung bestimmenden Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung § herangezogen werden auch vorgelagerten Stufe Lieferkette vereinbarten Preise gerichtlichen Kontrolle unterziehen . Schließlich seien Preiserhöhungen unbillig etwa bereits Preiserhöhung geforderten Tarife Beklagten unbillig überhöht gewesen wären . Voraussetzung Berücksichtigung auch Sockeltarifs Entscheidung Billigkeit Preiserhöhungen sei auch insoweit Tarife handele Beklagten einseitig billigem Ermessen bestimmen gewesen seien . Überprüfung auch 1 . Oktober geltenden Tarife komme somit Betracht vereinbarte Preise gehandelt habe . Auch entsprechende Anwendung § scheide . fehle insoweit Monopolstellung Beklagten Grundlage entsprechenden Anwendung § . Zwar möge Beklagte Einzugsbereich leitungsgebundener Versorgung Gas unmittelbaren Wettbewerber gehabt haben ; habe aber Gasversorgungsunternehmen Wärmemarkt Substitutionswettbewerb Anbietern konkurrierender Heizenergieträger Heizöl Strom Kohle Fernwärme gestanden . II . Beurteilung hält rechtlichen Nachprüfung Punkten stand . Berufungsgericht gegebenen Begründung kann Klägern geltend gemachte Unbilligkeit streitigen Gaspreiserhöhungen verneint werden . 1 . Zutreffend hat Berufungsgericht Klage zulässig gehalten . Insbesondere haben Kläger rechtliches Interesse Feststellung Unwirksamkeit Gaspreiserhöhungen § Abs. . Leistungsklage können schon verwiesen werden Rechtsschutzziel hier gegebenen negativen Feststellungsklage Leistungsklage erreicht werden kann . . 2 . Recht hat Berufungsgericht streitigen Erhöhungen Gastarife Billigkeitskontrolle gemäß § Abs. unterzogen . Vorschrift findet Anwendung einseitig vorgenommenen Tariferhöhungen Grundlage § Abs. Verordnung Allgemeine Bedingungen Gasversorgung Tarifkunden 21 . Juni . S. Streitfall noch anzuwenden ist hat Beklagte zustehenden Leistungsbestimmungsrecht Sinne § Abs. Gebrauch gemacht vgl. . 17 ; Senatsurteil 19 November ZR Veröffentlichung vorgesehen . . Zutreffend hat Berufungsgericht nur Beklagten 1 . Oktober 1 . Oktober 1 . Januar vorgenommenen Tariferhöhungen Kläger widersprochen hatten Billigkeitskontrolle unterzogen . Auffassung Revision erfasst Billigkeitskontrolle Streitfall gesamten Beklagten Rechnung gestellten Gastarif Preissockels Tarife gebildet wird 1 . Oktober gegolten haben . Preiserhöhung kann zwar auch Billigkeit widersprechen bereits zuvor geltenden Tarife unbillig überhöht waren . gilt jedoch Preise streitgegenständlichen Preiserhöhung Versorger einseitig festgesetzt Parteien vereinbart worden sind . f. ; Senatsurteil 19 November aaO . . vereinbarte Preise handelt Verhältnis Parteien 30 . September geltenden Tarifen . Vertraglich vereinbart haben Parteien hier zunächst Abschluss Gasversorgungsvertrages Beklagten geforderten Preis auch Preis allgemeinen Tarif Beklagten leitungsgebundene Versorgung Gas handelte . Beklagte Folgezeit gemäß § Abs. AVBGasV einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat haben Kläger Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen . weiterhin Gas bezogen haben angemessener Zeit Überprüfung Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen § verlangen ist Auffassung Revision auch Beklagten 1 . Oktober derten Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhten Preise konkludent vertragliche Einigung Parteien gekommen vgl. . ; Senatsurteil 19 November aaO . . Billigkeitskontrolle Parteien später vereinbarten Preise entsprechender Anwendung § Monopolstellung Beklagten ist Raum . Allerdings stand Klägern Feststellungen Amtsgerichts Berufungsgericht gemäß § Abs. Nr. Bezug genommen hat maßgeblichen Zeitraum anderer Gasanbieter Verfügung . Beklagte war kartellrechtliche Beurteilung sachlich räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend vgl. . 12 ; . Gleichwohl ist entsprechende Anwendung Vorschrift entwickelten " Monopolrechtsprechung " vgl. . m.w . gerechtfertigt . umfassenden gerichtlichen Kontrolle allgemeinen Tarifen Preisen Gasversorgungsunternehmens analoger Anwendung § Abs. steht Intention Gesetzgebers zuwider liefe staatliche Prüfung Genehmigung Tarife wiederholt abgelehnt hat . Auch gerichtlichen Kontrolle Billigkeit Tariffestsetzung fände betroffene Gasversorgungsunternehmen Preisregulierung Tarif Auffassung Gerichts unbillig überhöht Urteil bestimmen wäre Einzelnen Senatsurteil 19 November aaO . . 3 . tatrichterlichen Ausführungen Anwendung § konkreten Fall können Revisionsgericht nur überprüft werden Berufungsgericht Begriff Billigkeit verkannt gesetzlichen -9- Grenzen Ermessens überschritten Ermessen Zweck Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist Zugang fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat . 20 ; Senatsurteil 19 November aaO . . Streitfall ist bereits Feststellung Ermessensausübung erheblichen Tatsachen Berufungsgericht Revision Recht rügt vgl. Senatsurteil 16 . Oktober ZR Rechtsfehlern beeinflusst . Berufungsgericht hat allerdings Beweislast streitigen Preiserhöhungen Billigkeit entsprechen zutreffend Beklagten auferlegt Leistungsbestimmung gemäß Abs. billigem Ermessen treffen hat Senatsurteil 19 November aaO . m.w . . Recht hat Berufungsgericht auch angenommen Billigkeit bloßen Weitergabe gestiegenen Bezugskosten Beklagte hier geltend macht grundsätzlich bejahen ist . f. ; Senatsurteil 19 November aaO . . Beklagte hat behauptet Steigerungen eigenen Bezugskosten vollem Umfang Kunden weitergegeben haben . sei langjährigen Bezugsverpflichtung Vorlieferantin AG gebunden ; Vorlieferantin zahlende Gaspreis sei Preisentwicklung Ölpreises gekoppelt . sei Bezugspreis folgt gestiegen jeweils bezogen Bezugspreis 1 . Januar : 1 . April 1 . Oktober 1 . Januar 1 . April 1 Juli 1 . Oktober Cent/kWh 1 . Januar Cent/kWh . habe Tarifpreis Zeitraum bezogen Preis 1 . Januar ; Berücksichtigung 1 . April erfolgten Preissenkung nur 1 . Oktober 1 . Oktober Cent/kWh 1 . Januar Cent/kWh erhöht . Substantiierung Vortrags hat Beklagte Bestätigung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt . hat Beklagte Anforderungen schlüssige Darlegung Bezugskostensteigerung Grundlage Sinne § billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt . Auffassung Revision bedurfte Offenlegung sämtlicher Unterlagen insbesondere Kalkulation Gesamtpreises . Auch absolute Höhe Energieversorgungsunternehmen Vorlieferanten vereinbarten gezahlten Bezugspreise kommt Vorliegen Bezugskostensteigerung bestimmten Zeitraum anknüpfende Beurteilung Billigkeit Preiserhöhung Abnehmer § unmittelbar . Preisänderungsklausel Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt heißt Bezugskostensteigerung zutreffend berechnet wurde ist Rechtsfrage Beantwortung Tatrichter Ausgangspreise kennen Preisänderungsklausel selbst auslegen anwenden müsste tatsächliche Frage Wege Beweisaufnahme klären kann vgl. Senatsurteil 19 November aaO . . Beklagte hat auch zulässiger Weise vgl. Senatsurteil 19 November aaO . f. Beweis dargelegte Bezugskostensteigerungen Benennung Mitarbeiter Wirtschaftsprüfers genannte Bestätigung unterzeichnet hat Zeugen angetreten . Allerdings vermag Wirtschaftsprüferbestätigung anders Berufungsgericht meint Bezugskostensteigerungen beweisen . Bestätigung ist Privatgutachten vergleichbar Parteivortrag Beweismittel Sinne § . handelt . Bezugnahme Gerichts Parteivortrag behandelnde Bestätigung bestrittenen Tatsachen kann eigene Überzeugungsbildung Erhebung angebotenen Beweise hier : Vernehmung Beklagten benannten Zeugen ersetzen vgl. auch BVerfGE . ; 47 . Auffassung Berufungsgerichts haben Kläger Revision Recht geltend macht Vortrag Beklagten Bezugskostensteigerungen Inhalts Bestätigung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft prozessual ausreichender Weise bestritten . Partei darf Tatsachen hier Entwicklung Bezugskosten Beklagten Kläger Gegenstand eigenen Wahrnehmung gewesen sind § Abs. Nichtwissen erklären . ist grundsätzlich verpflichtet Tatsachen überprüfen näher äußern können . so genannte sekundäre Behauptungslast primär darlegungsbelastete Partei darzulegenden Geschehensablaufs steht Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar ist benötigten Informationen verschaffen kommt Streitfall vornherein Betracht primär darlegungsbelastete Beklagte maßgeblichen Tatsachen eigener Anschauung kennt vgl. Senatsurteil 20 . September juris . m.w . . Kläger mussten weiter substantiiert darlegen Bestätigung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen aussagekräftig sein sollen weiteren Unterlagen erforderlich hielten . Klage hätte mithin Beweisaufnahme Beklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden dürfen . Recht beanstandet Revision ferner Würdigung Berufungsgerichts Beklagte bewege verlangten Erhöhungen Rahmen § eingeräumten Ermessensspielraums Preiserhöhungen Rahmen Marktüblichen lägen . kann offen bleiben Billigkeitskontrolle einseitigen Preiserhöhung § Basis Vergleichs Gaspreisen anderer Versorgungsunternehmen erfolgen kann . vorliegenden Fall fehlt jedenfalls geeigneten Vergleichspreisen . Marktpreis regionalen Gasversorgungsmarkt Beklagte bedient scheidet Vergleichsmaßstab vornherein Beklagte hier maßgeblichen Zeitraum alleinige Anbieterin leitungsgebundener Versorgung Erdgas war . Auch Beurteilung Billigkeit Preiserhöhung Beklagten Heranziehung Vergleichsmarktkonzeptes Sinne § Abs. Nr. Halbs . kommt Betracht . Unerheblich ist insoweit Beklagte Feststellungen Berufungsgerichts Vergleich rund Gasversorgungsunternehmen Bundesgebiet ermittelten Gaspreisindex jeweils auch Landesdurchschnitt Mittelfeld Anbieter angesiedelt ist . fehlt Feststellungen inwiefern Vergleich einbezogenen Versorgungsunternehmen Beklagten insbesondere Räume Leistungen anbieten Beklagten versorgten Gebiet vergleichbar sind vgl. Senatsurteil 19 November aaO . . Zutreffend hat Berufungsgericht allerdings ausgeführt nur Vertragsverhältnis Leistung bestimmenden Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung § herangezogen werden kann auch vorgelagerten Stufe Lieferkette vereinbarten Preise gerichtlichen Kontrolle unterziehen . . schließt indessen jedenfalls Weitergabe Kostensteigerungen Verhältnis Abnehmer unbillig anzusehen ist Versorger auch Berücksichtigung zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums Möglichkeit Preiserhöhung betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte . Recht Preiserhöhung § AVBGasV kann dienen Energieversorgungsunternehmen beliebigen Preisen einkauft günstigere Beschaffungsalternativen prüfen Verhältnis Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln Preissteigerungen akzeptiert hinausgehen Anpassung Markt Marktentwicklung Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist Senatsurteil 19 November aaO . m.w . . Beklagten geltend gemachten Bezugskostensteigerungen vorgenannten Sinne " unnötige " Kosten handelt ergeben aber durchgreifenden Anhaltspunkte . Beklagte vorträgt kommunales Gasversorgungsunternehmen geringer Nachfragemacht branchenüblichen Ölpreisbindung entziehen konnte scheidet Möglichkeit Gasbezugs Preisbindung günstigere Beschaffungsalternative Marktgegebenheiten überhaupt besteht . Ölpreisbindung Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist Beklagte geltende gemachte Preiserhöhung Vorlieferanten Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete wird Rahmen Beweisaufnahme Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung klären sein vgl. Senatsurteil 19 November aaO . . . kann angefochtene Urteil Bestand haben ; ist aufzuheben § Abs. . weiterer tatsächlicher Feststellungen Erhöhung Bezugspreises Beklagte gegebenenfalls Entwicklung sonstigen Kosten Gasversorgung bedarf ist Sache neuen Verhandlung Entscheidung Berufungsgericht zurückzuverweisen § Abs. Satz . weitere Verfahren weist Senat Folgendes : 1 . ist offen Beklagten angebotene Beweisführung ausreichen wird Überzeugung Tatrichters Bezugskostensteigerung Beklagten behaupteten Umfang begründen § . Sollte weiteren Verlauf Rechtsstreits beispielsweise Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweises ankommen macht Revision allerdings Erfolg geltend Beklagte müsse Rechtsstreit uneingeschränkt gesamte Kalkulation offen legen . hängt vielmehr bezüglich Daten Einzelnen geschütztes Interesse Beklagten Geheimhaltung Gericht Sachverständigen Klägern Öffentlichkeit besteht inwiefern Beweisführung auch Berücksichtigung Ergebnisse beantragten Zeugenvernehmung gerade geschützten Daten Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten . bedarf gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags Beklagten Offenlegung konkreten Geheimnisse Nachteile befürchten hätte . Unterstellt Beklagte müsste Rahmen Beweiserhebung Daten offen legen geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat bedürfte sodann Abwägung Gebot effektiven Rechtsschutzes Schutz Geschäftsgeheimnissen weitestgehenden Ausgleich gerichtet sein muss . ist zunächst Inanspruchnahme prozessualen Möglichkeiten Ausschlusses Öffentlichkeit strafbewehrten Nr. StGB Verpflichtung Prozessbeteiligten Geheimhaltung § Nr. § Abs. § Abs. Satz Betracht ziehen vgl. Senatsurteil 19 November aaO . m.w . . Auffassung Revision lässt Beklagte sei grundrechtsfähig Prozent Stadt gehöre . Selbst Beklagte Grundrechte Art . GG berufen könnte vgl. m.w . bedeutete Interesse Geheimhaltung Geschäftsgeheimnissen Sinne § Nr. vornherein Betracht bleiben hätte . vorstehend dargestellte Gebot Abwägung Ausgleichs Gebot effektiven Rechtsschutzes Geheimnisschutz erfasst rechtliche Interesse Schutz Geschäftsgeheimnissen unabhängig auch verfassungsrechtlich abgesichert ist vgl. Berücksichtigung Belange Gemeinde Grundstückseigentümerin abfallrechtlichen Planfeststellung . Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings unbillig sein Anstieg rückläufige Kosten anderen Bereichen ausgeglichen wird . 26 ; Senatsurteil 19 November aaO . . Gesichtspunkt sind Parteien bisher eingegangen . 2 . Sollte Berufungsgericht Ergebnis kommen Preiserhöhungen Billigkeit entsprechen ist Hilfsantrag ten Bestimmung Parteien geltenden Arbeitspreises Erdgas 1 . Oktober 1 . Oktober berücksichtigen . gegebenenfalls Kartellsenat Bundesgerichtshofs vorbehaltene Stellungnahme Klägern aufgeworfenen Frage etwaigen Preismissbrauchs Beklagten § Abs. Nr. ist gegenwärtigen Verfahrensstadium veranlasst . Ball Dr. Dr. Dr. Dr. Vorinstanzen : AG Delmenhorst Entscheidung Entscheidung 29.11.2007