BESCHLUSS
30
Juli
Rechtsstreit
VII
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
30
Juli
Vorsitzenden
Richter
Dr.
Richter
Dr.
Richterinnen
Graßnack
Sacher
Wimmer
beschlossen
:
Beschwerden
Beklagten
Nichtzulassung
Revision
wird
stattgegeben
.
Urteil
10
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
21
.
März
wird
Kostenpunkt
insoweit
aufgehoben
Nachteil
Beklagten
entschieden
worden
ist
.
Umfang
Aufhebung
wird
Sache
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Streitwert
:
€
Gründe
:
Klägerin
macht
Beklagten
Mängelansprüche
abgetretenem
Recht
geltend
.
Anfang
beauftragte
Grundbesitzgesellschaft
Beklagte
Errichtung
Außenanlagen
Supermarkt
.
Gegenstand
Auftragserteilung
war
Anlage
Parkplatzes
pflasterten
Stellflächen
Fahrspuren
.
Vertragsparteien
vereinbarten
Anwendung
Grundbesitzgesellschaft
beauftragte
Beklagte
Planungsarbeiten
Bauleitung
genannte
Bauvorhaben
.
Rahmen
Pflasterarbeiten
verwendete
Beklagte
Leistungsverzeichnis
vorgesehenen
Kieses
Körnung
Kies
Körnung
heißt
Kies
besonders
feinkörnige
Anteile
Durchmesser
mm
.
15
.
Mai
nahm
Grundbesitzgesellschaft
Werk
Beklagten
.
notariell
beurkundetem
Vertrag
6
.
September
verkaufte
Grundbesitzgesellschaft
betreffende
Objekt
Klägerin
.
Gleichzeitig
trat
Grundbesitzgesellschaft
Gewährleistungsansprüche
Klägerin
.
Jahr
zeigten
Bereich
Pflasterarbeiten
besonders
belasteten
Stellen
Fahrspuren
Mangelsymptome
Form
loser
.
umfassende
Mangelbeseitigung
nahm
Beklagte
auch
erfolgter
Mangelrüge
Fristsetzung
Klägerin
.
Klägerin
hat
vorliegenden
Rechtsstreit
zunächst
Beklagte
Kostenvorschuss
Beklagte
Schadensersatz
Anspruch
genommen
Feststellung
Ersatzpflicht
Beklagter
weitergehender
Aufwendungen
Schäden
begehrt
.
laufenden
Verfahrens
hat
Jahr
Fahrspuren
hingegen
Stellplätze
Drittunternehmer
sanieren
versuche
durchführen
lassen
.
entstanden
Kosten
Höhe
insgesamt
€
netto
.
Klageänderung
teilweiser
Klagerücknahme
begehrt
Klägerin
Beklagten
Ausgleich
Rahmen
Sanierung
tatsächlich
getätigten
Aufwendungen
€
Erstattung
Privatgutachten
aufgewandten
Kosten
€
Ersatz
Nettokosten
noch
vorgenommene
Sanierung
Stellplätze
55.419
€
.
Landgericht
hat
Klage
Beklagte
Beweisaufnahme
Höhe
€
Zinsen
stattgegeben
Beklagte
Erstattung
außergerichtlicher
Rechtsanwaltskosten
Höhe
€
verurteilt
Klage
Übrigen
abgewiesen
.
Urteil
Landgerichts
haben
Beklagte
auch
Klägerin
Berufung
eingelegt
.
Berufungsgericht
hat
Verurteilung
Beklagten
bestätigt
Beklagte
gleichen
Umfang
Beklagte
Gesamtschuldnerin
zusammen
verurteilt
.
Revision
hat
Berufungsgericht
zugelassen
.
Hiergegen
richten
Nichtzulassungsbeschwerden
Beklagten
2
.
II
.
Berufungsgericht
führt
Wesentlichen
Beklagten
hafteten
gesamtschuldnerisch
Klägerin
Schadensersatz
Landgericht
allein
Beklagten
zuerkannten
Höhe
.
Klägerin
insoweit
Beklagten
werkvertraglicher
Schadensersatzanspruch
.
Zutreffend
habe
Landgericht
festgestellt
Beklagten
erstellte
Werk
mangelhaft
sei
.
sei
auch
Haftung
Beklagten
anzunehmen
Kenntnis
eingesetzten
Beklagte
Leistungsverzeichnis
ausgeschriebene
Sand-Kies-Gemisch
verwandt
habe
vertragsgemäße
Ausführung
geschuldeten
Leistung
gesorgt
habe
.
Werk
Beklagten
sei
mangelhaft
gewesen
Rahmen
Pflasterarbeiten
anders
vertraglich
vereinbart
Kies
Körnung
Körnung
verwandt
habe
.
Berufungsgericht
teile
Auffassung
Landgerichts
Abweichung
tatsächlichen
IstBeschaffenheit
geschuldeten
Soll-Beschaffenheit
Sachmangel
begründe
weiter
ankomme
tatsächlich
ausgeführte
Leistung
möglicherweise
wirtschaftlich
technisch
besser
sei
vereinbarte
wesentliche
unwesentliche
Abweichung
vereinbarten
Leistung
handele
.
Vorliegend
hätten
Beklagten
vorgenommene
Abweichung
betroffenen
Fläche
gravierende
Fehler
gezeigt
so
ausgegangen
werden
könne
Materialien
gleicher
Weise
angestrebten
Verwendungszweck
geeignet
gewesen
seien
.
Geltendmachung
Gewährleistungsansprüche
vorliegenden
Fall
ausnahmsweise
treuwidrig
wäre
könne
festgestellt
werden
.
Tatsachen
sprechen
könnten
seien
Beklagten
vorgetragen
worden
noch
sonst
Umständen
ersichtlich
.
Auch
Beklagte
hafte
gleicher
Höhe
Beklagte
gesamtschuldnerisch
Kenntnis
Umstände
zugestimmt
habe
vertraglichen
Vereinbarung
entsprechendes
Material
Pflasterbettung
eingebaut
worden
sei
.
Beklagten
gelte
leistende
Schadensersatz
unverhältnismäßig
sei
.
Beklagte
geltend
mache
eingeholten
Sachverständigengutachten
nur
kleinere
Teilflächen
nachzuarbeiten
seien
berücksichtige
Fahrbahnen
bereits
saniert
seien
Betrag
€
gekostet
habe
.
Bezüglich
Stellplatzflächen
könne
Klägerin
angesonnen
werden
abzuwarten
Mangelsymptome
jeweils
Erscheinung
träten
Sanierung
dann
stückweise
durchzuführen
.
.
Beschwerde
Beklagten
Nichtzulassung
Revision
führt
Aufhebung
angefochtenen
Urteils
Nachteil
entschieden
worden
ist
Umfang
Aufhebung
Zurückverweisung
Sache
Berufungsgericht
§
Abs.
.
Berufungsurteil
verletzt
Anspruch
Beklagten
rechtliches
Gehör
entscheidungserheblicher
Weise
Art
.
Abs.
GG
.
1
.
revisionsrechtlich
beanstandender
Weise
hat
Berufungsgericht
Ausgangspunkt
Mangel
Werks
Beklagten
Verwendung
Kies
Körnung
Bauwerkvertrag
vereinbarten
Kieses
Körnung
angenommen
.
Ferner
hat
Berufungsgericht
revisionsrechtlich
beanstandender
Weise
angenommen
nachträgliche
Änderung
Beschaffenheitsvereinbarung
erfolgt
ist
.
Zusammenhang
Beklagten
erhobenen
Gehörsrügen
hat
Senat
geprüft
durchgreifend
erachtet
§
Satz
.
Sachmangel
liegt
§
Abs.
Satz
Entsprechendes
gilt
§
Nr.
VOB/B
auch
dann
Abweichung
vereinbarten
Beschaffenheit
Beeinträchtigung
Werts
Gebrauchstauglichkeit
Werks
führt
vgl.
Kommentar
Bauvertragsrecht
Stand
:
28
Juli
§
.
;
Stand
:
3
November
§
.
.
Einschränkung
Fehlerbegriffs
§
Abs.
letzter
Halbsatz
.
enthalten
ist
ist
§
Abs.
Satz
entfallen
.
Wirkt
Abweichung
vereinbarten
Beschaffenheit
nur
geringem
Maße
nachteilig
kann
zwar
Prüfung
veranlassen
Mängelansprüchen
Bestellers
Einwand
entgegensteht
sei
unverhältnismäßig
so
schon
Urteil
1
.
August
.
§
Abs.
.
.
Vorliegen
Mangels
derartigen
Fällen
ändert
allerdings
.
2
.
Indes
beruht
Würdigung
Berufungsgerichts
Beklagten
leistende
Schadensersatz
unverhältnismäßig
sei
Verletzung
Anspruchs
Beklagten
rechtliches
Gehör
.
Gebot
rechtlichen
Gehörs
verpflichtet
Gericht
Ausführungen
Prozessbeteiligten
Kenntnis
nehmen
Erwägung
ziehen
.
Verstoß
Art
.
Abs.
GG
setzt
Einzelfall
besondere
Umstände
deutlich
machen
tatsächliches
Vorbringen
Beteiligten
überhaupt
Kenntnis
genommen
doch
Entscheidung
erwogen
worden
ist
.
Geht
Berufungsgericht
Gründen
Berufungsurteils
wesentlichen
Kern
trags
Partei
Frage
Verfahren
zentraler
Bedeutung
ist
so
lässt
Nichtberücksichtigung
Vortrags
schließen
Rechtsstandpunkt
Gerichts
unerheblich
offensichtlich
unsubstantiiert
war
vgl.
Beschluss
20
.
Mai
juris
.
;
Beschluss
16
.
März
.
3
;
6
.
Februar
.
Variable
Bildmarke
;
.
m.w
.
.
Nichtberücksichtigung
erheblichen
Beweisangebots
verstößt
Art
.
Abs.
GG
Prozessrecht
Stütze
findet
vgl.
16
.
September
VersR
.
m.w
.
.
Berücksichtigung
Grundsätze
liegt
Streitfall
Verletzung
Anspruchs
Beklagten
rechtliches
Gehör
.
Beklagte
hat
behauptet
Ursache
aufgetretenen
Klägerin
gerügten
Mangelsymptome
sei
allein
Unterlassen
Auftraggeberseite
obliegenden
späteren
Nachsandung
.
liegt
zugleich
Behauptung
Verwendung
Kieses
Körnung
vereinbarten
Kieses
Körnung
aufgetretenen
Klägerin
gerügten
Mangelsymptome
ursächlich
gewesen
sei
nachteilig
ausgewirkt
habe
.
Sache
macht
geltend
nachteiliger
Auswirkungen
allein
vertraglichen
Abweichung
begründeten
Mangels
Beseitigungsaufwand
unverhältnismäßig
sei
vgl.
Urteil
11
.
Oktober
.
f.
NZBau
;
Stand
:
28
Juli
.
.
V.m
.
.
.
erheblichen
Einwand
hat
beweispflichtige
Beklagte
vgl.
Urteil
6
.
Dezember
.
NZBau
338
;
Stand
:
-9-
28
Juli
§
.
Sachverständigenbeweis
angeboten
.
Berufungsurteil
ist
Verbescheidung
genannten
Vorbringens
entnehmen
.
genannte
Gehörsverstoß
ist
entscheidungserheblich
.
ist
auszuschließen
Berufungsgericht
anderen
Beurteilung
Unverhältnismäßigkeitseinwands
gelangt
wäre
übergangene
Vorbringen
Beklagten
berücksichtigt
hierzu
angebotenen
Sachverständigenbeweis
erhoben
hätte
.
IV
.
Beschwerde
Beklagten
Nichtzulassung
Revision
führt
ebenfalls
Aufhebung
angefochtenen
Urteils
Nachteil
entschieden
worden
ist
Umfang
Aufhebung
Zurückverweisung
Sache
Berufungsgericht
§
Abs.
.
Berufungsurteil
verletzt
Anspruch
Beklagten
rechtliches
Gehör
entscheidungserheblicher
Weise
Art
.
Abs.
GG
.
1
.
revisionsrechtlich
beanstandender
Weise
hat
Berufungsgericht
Prozessrechtsverhältnis
Beklagten
Ausgangspunkt
Mangel
Werks
Beklagten
Verwendung
Kies
Körnung
Bauwerkvertrag
vereinbarten
Kieses
Körnung
angenommen
.
Ferner
hat
Berufungsgericht
revisionsrechtlich
beanstandender
Weise
angenommen
nachträgliche
Änderung
Beschaffenheitsvereinbarung
erfolgt
ist
.
Weiteren
hat
Berufungsgericht
revisionsrechtlich
beanstandender
Weise
angenommen
Beklagten
Vertragspflichtverletzung
Rahmen
Bauüberwachung
Last
fällt
Bauleiter
B.
Umstände
zugestimmt
hat
vertraglichen
Vereinbarung
entsprechendes
Material
Pflasterbettung
eingebaut
wurde
.
Zusammenhang
Beklagten
erhobenen
Gehörsrügen
hat
Senat
geprüft
durchgreifend
erachtet
§
Satz
.
2
.
Indes
beruht
Würdigung
Berufungsgerichts
Beklagten
leistende
Schadensersatz
unverhältnismäßig
sei
Verletzung
Anspruchs
Beklagten
rechtliches
Gehör
.
Beklagte
hat
Behauptung
eingetretene
Schaden
mangelhafte
Leistung
Beklagten
Unterlassen
Auftraggeberseite
obliegenden
Nachsorge
regelmäßiges
späteres
Nachsanden
zurückzuführen
sei
Schäden
auch
dann
aufgetreten
wären
vereinbarungsgemäßes
Bettungsmaterial
eingebracht
worden
wäre
Sachverständigenbeweis
angeboten
Schriftsatz
13
.
März
Seite
.
Beweis
gestellte
Vorbringen
zugleich
behauptet
wird
Rahmen
Bauüberwachung
erfolgte
Zustimmung
Verwendung
Kies
Körnung
sei
aufgetretenen
Mangelsymptome
Fahrbahnspuren
Stellplatzflächen
ursächlich
ist
Hinblick
Einwand
Unverhältnismäßigkeit
Mängelbeseitigungsaufwands
erheblich
vgl.
Urteil
11
.
Oktober
.
f.
NZBau
;
Bauvertragsrecht
Stand
:
28
Juli
.
.
V.m
.
.
.
Berufungsurteil
ist
Verbescheidung
genannten
Sachverständigenbeweis
gestellten
Vorbringens
entnehmen
.
Gehörsverstoß
ist
entscheidungserheblich
.
ist
auszuschließen
Berufungsgericht
anderen
Beurteilung
Unverhältnismäßigkeitseinwands
gelangt
wäre
übergangene
Vorbringen
Beklagten
berücksichtigt
hierzu
angebotenen
Sachverständigenbeweis
erhoben
hätte
.
Sacher
Wimmer
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung