NAMEN
Verkündet
:
12
.
Juni
Amtsinspektorin
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
Busverkehr
Altmarkkreis
§
Austauschvertrag
hier
:
Erbringung
Busverkehrsleistungen
Subunternehmer
Genehmigungsinhabers
Wettbewerbsbeschränkung
bezweckt
richtet
regelmäßig
Absichten
Vertragsparteien
getroffenen
Vereinbarungen
unabhängig
konkreten
Auswirkungen
Art
objektiv
geeignet
sind
Wettbewerb
betroffenen
Markt
beeinträchtigen
.
Urteil
12
.
Juni
ECLI
:
:
Kartellsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
27
.
Februar
Präsidentin
Bundesgerichtshofs
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Richter
Sunder
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Klägerin
wird
Urteil
1
.
Kartellsenats
Oberlandesgerichts
14
.
Januar
Kostenpunkt
insoweit
aufgehoben
Widerklage
stattgegeben
worden
ist
.
Umfang
Aufhebung
wird
Berufung
Beklagten
Berufungsantrag
Teilendurteil
Landgerichts
3
.
April
zurückgewiesen
.
Beklagte
trägt
Kosten
Revisionsverfahrens
.
Sache
wird
Verhandlung
Entscheidung
weiteren
Widerklageantrag
Berufungsantrag
Kosten
Berufungsverfahrens
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Tatbestand
:
Parteien
streiten
Revisionsverfahren
noch
Fortdauer
geschlossenen
Verkehrsleistungsübertragungsvertrags
.
beklagte
GmbH
ist
Genehmigungsinhaberin
Schülerverkehre
Altmarkkreis
;
Landkreis
ist
alleiniger
Gesellschafter
.
Beklagte
erbringt
Verkehrsleistungen
überwiegend
eigenen
Mitteln
Übrigen
Nachunternehmer
.
Klägerin
privates
Busunternehmen
war
Mitte
selbst
Genehmigungsinhaberin
Betriebsführerin
Teilgebieten
heutigen
Altmarkkreises
Kreisreform
Selbständigkeit
verloren
haben
.
1
Juli
ist
Nachunternehmerin
jeweiligen
Inhaberinnen
Verkehrsgenehmigungen
neuen
Landkreises
tätig
Nachunternehmerin
Beklagten
Fahrplanbereich
Klötze
Mieste
Gardelegen
.
1
November
schloss
Klägerin
Rechtsvorgängerin
Beklagten
Verkehrsleistungsübertragungsvertrag
§
Abs.
regelte
Vertragsdauer
Laufzeit
Auftraggeberin
gehaltenen
Konzessionen
richtet
Dauer
Folgegenehmigungen
automatisch
verlängert
.
Recht
außerordentlichen
Kündigung
wichtigem
Grund
sah
Vertrag
Kündigungsrecht
Auftraggeberin
lediglich
Fall
Erlöschens
Genehmigung
§
Nr.
Buchst
.
PBefG
.
Verhandlungen
Ausgestaltung
weiteren
Zusammenarbeit
schlossen
Parteien
17./18
.
September
Verkehrsleistungsübertragungsvertrag
Folgenden
:
Nachunternehmerverhältnis
modifizierten
Bedingungen
weiterführten
.
Vertrag
sieht
Beförderungsverträge
jeweiligen
Fahrgast
Beklagten
kommen
§
Nr.
§
Nr.
.
enthält
§
u.a.
folgende
Bestimmungen
:
17.1
Vertrag
tritt
Kraft
.
Vertragsdauer
richtet
Laufzeit
Auftraggeber
gehaltenen
Konzessionen
.
verlängert
automatisch
Dauer
Folgegenehmigungen
.
Vertragsdauer
ist
ordentliche
Kündigung
beiderseits
ausgeschlossen
.
Parteien
sind
berechtigt
Vertrag
wichtigem
Grund
entsprechend
§
fristlos
kündigen
.
Insbesondere
liegt
wichtiger
Grund
Auftraggeber
Gesetz
Rechtsprechung
verpflichtet
wird
Konzessionen
§
PBefG
beantragen
Konzession
Altmarkkreis
Gesetz
Rechtsprechung
ausgeschrieben
werden
muss
so
Auftraggeber
Auftragnehmer
Ausschreibung
gleichen
Rechten
beteiligen
können
müssen
.
Auftragnehmer
hat
Sonderkündigungsrecht
Frist
Wochen
Wegfall
gesamten
Ausgleichszahlungen
§
vereinbarte
Vergütungssystem
wich
üblichen
Nachunternehmerverträgen
Beklagten
Vorteil
Klägerin
ehemaliger
Konzessionsinhaberin
Betriebsführerin
gewährt
werden
sollte
.
Beklagte
erhielt
Jahr
Folgegenehmigungen
Linienverkehr
Jahr
.
Klägerin
blieb
weiterhin
Subunternehmerin
tätig
.
August
führte
Beklagte
Angebot
System
Linienverkehren
Anrufbusse
Fläche
.
Klägerin
entsprechende
Fahraufträge
.
Parteien
konnten
aber
Anpassung
Vergütungsstrukturen
einigen
.
Klägerin
beansprucht
Klage
Verkehrsleistung
Anrufbus
Fläche
Zeitraum
.
August
30
November
€
.
Beklagte
tritt
macht
Wege
Hilfsaufrechnung
erstinstanzlichen
Widerklageantrag
Rückzahlungsforderung
hoher
Ausgleichszahlungen
§
PBefG
geltend
.
Widerklageantrag
Berufungsantrag
begehrt
Beklagte
Feststellung
Bestimmung
§
Nr.
Satz
Vertragsdauer
automatisch
Dauer
Folgegenehmigungen
verlängert
nichtig
ist
.
Widerklageantrag
Berufungsantrag
ist
Feststellung
gerichtet
Klägerin
Anspruch
näher
bezeichnete
Entgeltermittlung
hat
.
Landgericht
hat
Teilendurteil
Bestehen
Klageforderung
Grunde
Vorbehalt
Entscheidung
Hilfsaufrechnung
festgestellt
Widerklageanträge
abgewiesen
.
Berufung
Beklagten
hat
Berufungsgericht
Verurteilung
Wesentlichen
bestätigt
Widerklageantrag
aber
stattgegeben
.
Widerklageantrag
hat
Berufungsgericht
Hilfsantrag
gewertet
Erfolg
Widerklageantrags
mehr
entscheiden
sei
.
Senat
zugelassenen
Revision
erstrebt
Klägerin
Abweisung
Widerklageantrags
.
Entscheidungsgründe
:
Revision
Klägerin
hat
Erfolg
.
Berufungsgericht
hat
Begründung
Entscheidung
Revisionsverfahren
Interesse
Wesentlichen
ausgeführt
:
Feststellungsantrag
sei
zulässig
insbesondere
liege
erforderliche
Feststellungsinteresse
.
Beklagten
gehe
Wirksamkeit
Laufzeitvereinbarung
Frage
Beendigung
Vertragsverhältnisses
9
Juli
Fortsetzung
Vertragsverhältnisses
Zeitpunkt
.
Hierüber
bestehe
Streit
Parteien
.
Sache
könne
offen
bleiben
Verlängerungsklausel
Verbindung
dauerhaften
Ausschluss
Rechts
ordentlichen
Kündigung
Sittenwidrigkeit
§
nichtig
sei
.
jedenfalls
sei
Nichtigkeit
Klausel
festzustellen
§
unerlaubte
Anschlussbindung
begründe
.
habe
Vertragsverhältnis
9
Juli
geendet
.
Entscheidung
sei
§
Inkrafttreten
7
.
GWB-Novelle
1
Juli
geltenden
Fassung
anzuwenden
.
Zwar
sei
Inkrafttreten
7
.
GWB-Novelle
geschlossen
worden
.
Verlängerungsklausel
habe
aber
erst
Auslaufen
ursprünglichen
Befristung
9
Juli
Wirkungen
entfaltet
.
könnten
neue
Verbotsgesetze
bereits
wirksam
begründete
Dauerschuldverhältnisse
Weise
erfassen
unwirksam
würden
.
Vertragsparteien
hätten
Verlängerungsklausel
Verhinderung
wettbewerblichen
Verhaltens
Beklagten
bezweckt
.
Landgericht
verneinte
Frage
Spürbarkeit
komme
.
Variante
Bezweckens
§
würden
Vereinbarungen
erfasst
subjektiven
Vorstellung
Vertragsparteien
wettbewerblichen
Handlungsmöglichkeiten
mindestens
Vertragspartners
anerkennungswertes
Interesse
beschränken
.
Anschlussbindung
habe
Beklagten
nur
Wechsel
Vertragspartners
auch
Änderung
Vertragskonditionen
verwehrt
werden
sollen
.
wettbewerblichen
Handlungsmöglichkeiten
seien
unmittelbar
eingeschränkt
worden
.
wettbewerbsneutraler
Zweck
so
weitgehenden
Anschlussbindung
allein
Fortbestand
Beklagten
erteilten
Genehmigung
abhänge
sei
selbst
subjektiven
Sicht
Klägerin
erkennen
auch
anerkennungswürdiges
Interesse
Klägerin
mehrjährigen
Vertragslaufzeit
Hinblick
getätigte
Investitionen
Förderbescheiden
festgelegte
Zweckbindungsfristen
unterstellt
werde
.
Länge
hier
angemessenen
Frist
müsse
befunden
werden
;
sei
jedenfalls
endlich
.
Praxis
seien
Nachunternehmerverträge
Laufzeiten
nur
Jahren
durchaus
weit
verbreitet
.
Auch
sähen
öffentlich-rechtliche
Vorschriften
Personenbeförderungsrechts
Höchstgrenzen
.
Geltungsdauer
Busverkehrsgenehmigung
sei
Personenbeförderungsgesetz
Jahre
§
Abs.
Satz
PBefG
.
Jahre
§
Abs.
Satz
PBefG
.
beschränkt
.
Verordnung
Europäischen
Parlaments
Rates
öffentliche
Personenverkehrsdienste
Schiene
Straße
Folgenden
:
betrage
beihilferechtlich
zulässige
Laufzeit
Verkehrsleistungsübertragungsverträgen
Jahre
Verlängerungsmöglichkeit
höchstens
Jahre
Art
.
Abs.
Satz
Abs.
.
Verordnung
sei
Art
.
Abs.
auch
Inkrafttreten
3
.
Dezember
geschlossenen
anzuwenden
.
könne
offen
bleiben
Verstoß
Verordnung
unmittelbar
Nichtigkeit
Streit
stehenden
Verlängerungsklausel
Inkrafttreten
Verordnung
ergebe
.
Jedenfalls
seien
beihilferechtlichen
Maßstäbe
Beurteilung
Frage
heranzuziehen
anerkennungswürdige
wettbewerbsneutrale
Zwecke
vorliegende
Ausschließlichkeitsbindung
vorlägen
.
Feststellung
Vertragsparteien
Wettbewerbsbeschränkung
bezweckt
hätten
sei
unerheblich
Veranlassung
Verlängerungsklausel
vereinbart
worden
sei
Charakter
Streit
beendenden
Vergleichs
gehabt
habe
.
jedenfalls
gebe
Anhaltspunkt
Klägerin
materiellrechtlichen
Bestandsschutzes
Anspruch
gleichsam
dauerhafte
Nachunternehmerstellung
vorteilhafteren
Konditionen
andere
Wettbewerber
zugestanden
hätte
.
Kartellrechtswidrigkeit
Vertragsverlängerungsklausel
führe
Nichtigkeit
lasse
aber
Übrigen
unberührt
Ablauf
ursprünglichen
Laufzeit
9
Juli
fortbestanden
habe
.
II
.
Ausführungen
halten
rechtlicher
Überprüfung
entscheidenden
Punkten
stand
.
1
.
Allerdings
hat
Berufungsgericht
Recht
Zulässigkeit
Widerklageantrag
gestellten
Feststellungsantrags
angenommen
.
§
Abs.
kann
Feststellung
Bestehens
Nichtbestehens
Rechtsverhältnisses
geklagt
werden
.
Feststellung
bloßen
Vorfragen
Elementen
Rechtsverhältnisses
kann
hingegen
grundsätzlich
durchgesetzt
werden
Urteil
24
.
März
ZR
.
f.
;
Urteil
7
.
März
.
;
Beschluss
21
.
Januar
.
5
;
Urteil
24
.
Januar
.
VBL-Gegenwert
.
-9-
wäre
Zulässigkeit
Feststellungsantrags
zweifelhaft
isoliert
nur
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
beträfe
.
Annahme
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
wären
Folgen
Parteien
bestehende
Rechtsverhältnis
umfassend
geklärt
.
geltungserhaltenden
Reduktion
könnten
auch
ergänzende
Vertragsauslegung
stillschweigende
Vertragsverlängerung
Erwägung
ziehen
sein
.
Klägerin
macht
ferner
geltend
Beklagte
mögliche
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
Glauben
berufen
könne
.
Auslegung
Widerklageantrags
Senat
selbst
vornehmen
kann
ergibt
indes
Beklagte
Folge
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
zugleich
Beendigung
9
Juli
festgestellt
wissen
will
.
So
hat
auch
Berufungsgericht
Antrag
verstanden
.
hat
Auslegung
Antrags
berücksichtigenden
vgl.
Urteil
21
.
Juni
.
Vorbringen
Beklagten
entnommen
Wirksamkeit
Laufzeitvereinbarung
Frage
Beendigung
Vertragsverhältnisses
9
Juli
geht
.
Sinne
ist
auch
Urteilsausspruch
Berufungsgerichts
verstehen
Entscheidungsgründen
Vertragsende
genannten
Zeitpunkt
angenommen
hat
.
Berufungsverfahren
erstmals
gestellte
Hilfsantrag
Feststellung
gerichtet
ist
Verlängerungsklausel
Verbindung
Ausschluss
Rechts
ordentlichen
Kündigung
unwirksam
ist
zweiter
Berufungsantrag
hat
eigenständige
Bedeutung
.
Schon
zugehörige
Hauptantrag
setzt
§
Nr.
geregelten
Ausschluss
ordentlichen
.
§
erforderliche
Feststellungsinteresse
hat
Berufungsgericht
zutreffend
bejaht
.
Revision
erinnert
hiergegen
.
2
.
Rechtsfehlerhaft
ist
hingegen
Annahme
Berufungsgerichts
Verlängerungsklausel
sei
Verstoßes
§
nichtig
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
vorliege
.
Ausgangspunkt
noch
zutreffend
hat
Berufungsgericht
1
Juli
geltenden
Fassung
angewendet
auch
vertikale
Wettbewerbsverhältnisse
erfasst
werden
Parteien
bereits
18
.
September
abgeschlossen
haben
.
Wirksamkeit
Vertrages
Allgemeinen
Zeitpunkt
Vertragsschlusses
geltenden
Recht
richtet
erfasst
Neufassung
Kartellverbots
grundsätzlich
auch
bereits
wirksam
begründete
Dauerschuldverhältnisse
Weise
Neuregelung
verstoßen
unwirksam
werden
vgl.
Beschluss
18
.
Februar
KVR
f.
Verbundnetz
;
Urteil
7
.
Dezember
.
.
Besondere
Umstände
ergeben
kann
liegen
hier
.
Vielmehr
ist
Neufassung
§
Kraft
getreten
Streit
stehende
Verlängerungsklausel
Ablauf
Verkehrsgenehmigung
9
Juli
erstmals
Anwendung
kommen
konnte
.
Berufungsgericht
ist
jedoch
Einschätzung
liege
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
so
Spürbarkeit
Wettbewerbsbeschränkung
mehr
ankomme
unzutreffenden
rechtlichen
Maßstab
ausgegangen
.
gebotene
Anwendung
Rechtsprechung
Gerichtshofes
Europäischen
Union
folgenden
Abgrenzungsmerkmale
führt
hier
Ergebnis
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
vorliegt
.
Prüfung
Voraussetzungen
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung
ist
Rechtsprechung
Gerichtshofes
Europäischen
Union
Grunde
legen
auch
Voraussetzungen
Art
.
Abs.
Streitfall
getroffenen
Feststellungen
erfüllt
sind
lediglich
Verstoß
§
Betracht
kommt
.
Art
.
Abs.
geltenden
Grundsätze
sind
Blick
Gesetzgeber
angestrebten
weitgehenden
Gleichlauf
deutschen
Kartellrechts
Kartellrecht
Europäischen
Union
auch
Anwendung
§
maßgeblich
.
.
vgl.
nur
Urteil
17
.
Oktober
.
Almased
Vitalkost
.
kommt
Berufungsgericht
ausschlaggebend
erachteten
Kriterien
maßgebend
.
Vielmehr
ist
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
Art
jeweils
Rede
stehenden
Wettbewerbsbeschränkung
abzustellen
vgl.
Urteil
17
.
Oktober
.
.
Almased
Vitalkost
.
Gerichten
ist
zwar
verwehrt
Absicht
Beteiligten
ergänzend
berücksichtigen
;
ist
aber
notwendiges
Element
festzustellen
Vereinbarung
Unternehmen
wettbewerbsbeschränkenden
Charakter
hat
WuW/E
.
;
WuW/E
.
Groupement
cartes
bancaires
;
Krauß
Langen/Bunte
Kartellrecht
13
.
Auflage
.
.
Übrigen
ist
Begriff
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung
eng
auszulegen
.
.
siehe
nur
Urteil
23
.
Januar
.
Hoffmann-La
Roche
.
Unionsgerichtshof
hat
wiederholt
ausgeführt
bestimmte
Formen
Kollusion
Unternehmen
Beschränkung
Wettbewerbs
bezweckt
wird
schon
Natur
schädlich
gute
Funktionieren
normalen
Wettbewerbs
angesehen
werden
grundsätzlich
unabhängig
konkreten
Auswirkungen
spürbare
Beschränkung
Wettbewerbs
darstellen
.
Vereinbarung
unterfällt
Verbot
Art
.
Abs.
bereits
geeignet
ist
negative
Auswirkungen
Wettbewerb
entfalten
.
tatsächlichen
Auswirkungen
brauchen
berücksichtigt
werden
Erfahrung
lehrt
Verhaltensweisen
Beeinträchtigung
Marktverhältnisse
führen
etwa
Minderungen
Produktion
Preiserhöhungen
bringen
schlechteren
Ressourcenallokation
führen
.
.
;
.
.
T-Mobile
;
Int
.
.
f.
Expedia
;
WuW/E
.
f.
;
.
.
Stichting
;
WuW/E
EU-R
.
f.
Groupement
cartes
bancaires
;
WuW/E
.
;
EuZW
.
f.
;
EuZW
.
f.
;
.
;
Urteil
27
.
April
.
f.
BonitaBananen
;
Urteil
23
.
Januar
.
Hoffmann-La
Roche
.
getroffenen
Vereinbarungen
lassen
anerkannten
Fallgruppe
zuordnen
typischerweise
Voraussetzungen
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung
erfüllt
vgl.
Krauß
Langen/Bunte
Kartellrecht
13
.
Auflage
.
;
Zimmer
Wettbewerbsrecht
5
.
Auflage
.
;
Bechtold/
8
.
Auflage
.
.
Insbesondere
beinhalten
Kernbeschränkungen
Art
.
Buchst
.
Verordnung
Nr.
330/2010
Kommission
20
.
April
Anwendung
Artikel
Abs.
Vertrags
Arbeitsweise
Europäischen
Union
Gruppen
vertikalen
Vereinbarungen
abgestimmten
Verhaltensweisen
Verlust
Freistellung
führen
Annahme
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung
nahelegen
können
vgl.
Urteil
17
.
Oktober
.
Almased
Vitalkost
;
Krauß
Kartellrecht
13
.
Auflage
.
.
auch
einschlägiger
Fallgruppen
Vorliegen
besonderer
Umstände
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
angenommen
werden
kann
bedarf
hier
Entscheidung
.
Umstände
hier
Rede
stehende
Wettbewerbsbeschränkung
Art
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
gewertet
werden
könnte
liegen
jedenfalls
.
Bereich
Öffentlichen
Personennahverkehrs
kann
Fahrgastmarkt
Aufgabenträgermarkt
unterschieden
werden
vgl.
Beschluss
7
.
Februar
.
f.
;
juris
.
Doppelbelegungsverbot
geprägte
Fahrgastmarkt
Verkehrsunternehmen
regelmäßig
erst
erschließt
Wettbewerb
Markt
also
Aufgabenträgermarkt
erfolgreich
gewesen
ist
vgl.
aaO
.
27
;
OLG
aaO
.
.
Streitfall
betrifft
Berufungsgericht
richtig
sieht
mögliche
Beschränkung
Wettbewerbs
Aufgabenträgermarkt
Fahrgastmarkt
ist
allenfalls
mittelbar
betroffen
.
steht
allerdings
Genehmigungswettbewerb
Rede
nachgeordnete
Stellung
Subunternehmer
Beklagten
ihrerseits
alleinige
Genehmigungsinhaberin
betroffenen
Landkreis
ist
.
Weiteren
geht
Vereinbarung
Wettbewerbern
Hinblick
Beauftragung
Beklagte
vertikale
Vereinbarung
nämlich
Subunternehmervertrag
selbst
Parteien
geschlossen
beanstandeten
Verlängerungsklausel
versehen
wurde
.
Zwar
ist
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
nur
Vereinbarungen
Wettbewerbern
Betracht
ziehen
auch
Vereinbarungen
Unternehmen
verschiedenen
Marktstufen
tätig
sind
.
Consten
Grundig/Kommission
;
.
.
;
WuW/E
EU-R
.
;
EuZW
.
.
Vertikale
Absprachen
sind
Natur
aber
oft
weniger
schädlich
horizontale
Vereinbarungen
WuW/E
.
;
Krauß
Kartellrecht
13
.
Auflage
.
.
Betreffen
hier
Bedarfsdeckung
dienenden
Austauschvertrag
kann
zusammenhängende
Wettbewerbsbeschränkung
allenfalls
überlangen
Vertragsbindung
wettbewerblichen
Auswirkungen
ergeben
scheidet
Annahme
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung
regelmäßig
.
So
hat
Gerichtshof
Europäischen
Union
etwa
Falle
Bierlieferungsvertrags
.
WuW/E
.
Alleinbezugsvertrags
Kraftstoffe
.
Neste
Exklusivitätsvereinbarung
Geschäftsraummietvertrag
Vermietung
Gewerbefläche
Einkaufszentrum
EuZW
.
f.
bezweckte
Wettbewerbsbeschränkung
verneint
.
Gemessen
ist
Streitfall
Klägerin
Gesamtbedarf
Beklagten
Nachunternehmer
erbringenden
Verkehrsleistungen
nur
geringen
Teil
deckt
Annahme
bezweckten
Wettbewerbsbeschränkung
tatsächliche
Auswirkungen
dann
mehr
ankäme
verneinen
.
Berufungsgericht
hervorgehobene
Gesichtspunkt
Beklagten
beanstandete
Vertragsgestaltung
nur
Wechsel
Vertragspartners
auch
Veränderung
Vertragskonditionen
dauerhaft
verwehrt
werde
ist
kartellrechtliche
Beurteilung
ausschlaggebend
.
.
Entscheidung
Berufungsgerichts
stellt
auch
anderen
Gründen
richtig
§
.
1
.
Streit
stehende
Verlängerungsklausel
ist
Berufungsgericht
offen
gelassen
hat
Überschreitung
beförderungsrechtlicher
Höchstfristen
gemäß
§
nichtig
.
fehlt
bereits
Überschreitung
derartiger
Fristen
.
§
Abs.
Satz
PBefG
1
.
Januar
geltenden
Fassung
beträgt
Geltungsdauer
Genehmigung
Linienverkehr
Kraftfahrzeugen
höchstens
Jahre
.
Ist
beantragte
Verkehrsleistung
Gegenstand
öffentlichen
Dienstleistungsauftrages
Sinne
Artikel
Absatz
Verordnung
Nr.
darf
Geltungsdauer
Genehmigung
Laufzeit
öffentlichen
Dienstleistungsauftrages
überschreiten
§
Abs.
Satz
PBefG
.
§
Abs.
PBefG
.
war
Geltungsdauer
Genehmigung
Jahre
begrenzt
.
Bestimmungen
kann
indes
zeitliche
Beschränkung
Unteraufträge
hergeleitet
werden
vertraglich
Fortbestand
regelungskonform
befristeten
Genehmigung
Auftraggebers
gebunden
sind
.
Handelt
Auftraggeber
Eigenunternehmen
Genehmigungsbehörde
beruht
Genehmigung
dementsprechend
Inhouse-Vergabe
gilt
jedenfalls
dann
Eigenunternehmen
Verkehrsleistungen
überwiegend
selbst
erbringt
vgl.
auch
Art
.
Abs.
Satz
Buchst
.
Unterauftrag
hier
nur
geringen
Teil
Auftraggeber
selbst
erbringenden
Verkehrsleistungen
abdeckt
.
Auch
Überschreitung
Art
.
Abs.
Satz
beihilferechtlich
zulässigen
Laufzeit
trägen
kann
hier
Auffassung
Berufungsgerichts
angenommen
werden
.
.
Abs.
Satz
3
.
Dezember
Kraft
getretenen
VO
sind
öffentliche
Dienstleistungsaufträge
befristet
haben
Busverkehrsdienste
Laufzeit
höchstens
Jahren
.
Art
.
Abs.
Verordnung
kann
Laufzeit
Berücksichtigung
Amortisationsdauer
Wirtschaftsgütern
bestimmten
Umständen
höchstens
%
verlängert
werden
.
ist
indes
schon
erkennbar
Parteien
geschlossene
Verkehrsleistungsübertragungsvertrag
insoweit
abzustellen
ist
Voraussetzungen
öffentlichen
Dienstleistungsauftrags
erfüllt
.
Begriff
öffentlicher
Dienstleistungsauftrag
bezeichnet
Art
.
Buchst
.
rechtsverbindliche
Akte
Übereinkunft
zuständigen
Behörde
Betreiber
öffentlichen
Dienstes
bekunden
Betreiber
öffentlichen
Dienstes
Verwaltung
Erbringung
öffentlichen
Personenverkehrsdiensten
betrauen
gemeinwirtschaftlichen
Verpflichtungen
unterliegen
.
Berufungsgericht
hat
Feststellungen
getroffen
hier
Rede
stehenden
Personenverkehrsdienste
gemeinwirtschaftlichen
Verpflichtungen
Sinne
Art
.
Buchst
.
unterliegen
also
eigenwirtschaftlich
erbringende
Verkehrsleistungen
vgl.
§
Abs.
§
Satz
PBefG
handelt
.
wird
öffentlicher
Dienstleistungsauftrag
charakterisiert
zuständigen
Behörde
Sinne
Art
.
Buchst
.
erteilt
wird
.
Voraussetzung
erfüllt
beklagte
GmbH
zwar
Eigenunternehmen
Landkreises
ist
Verkehrsverbund
vgl.
VG
Urteil
24
.
März
Au
.
;
Linke
verkörpert
.
Jedenfalls
gilt
hier
beurteilenden
Verkehrsleistungsübertragungsvertrag
Art
.
Abs.
Satz
Verordnung
genannte
Höchstfrist
geschlossen
wurde
Verordnung
3
.
Dezember
Kraft
getreten
ist
.
Übergangsregelung
Art
.
Abs.
VO
kann
Übereinstimmung
Berufungsgericht
entnommen
werden
Verordnung
auch
Altverträge
gilt
.
Altverträge
lässt
Übergangsregelung
gestaffelt
Alter
Vertrags
zugrunde
liegenden
Vergabeverfahren
Art
.
Abs.
Satz
VO
abweichende
Laufzeiten
.
Streitfall
ist
berücksichtigen
Klägerin
Revisionserwiderung
Zusammenhang
selbst
hervorhebt
bereits
Beklagte
Rechtsvorgängerin
Nachunternehmerin
tätig
war
.
Schon
1
November
geschlossene
Vertrag
sah
freie
Kündigungsmöglichkeit
Beklagten
enthielt
Verlängerungsklausel
§
Nr.
17.1
wortgleich
entsprach
Regelung
fortgeschrieben
wurde
.
Stellt
Vertrag
18
.
September
mithin
Fortsetzung
Nachunternehmervertrags
Jahr
Beklagte
ebenfalls
nur
besonderen
Voraussetzungen
hätte
kündigen
können
so
ist
Anwendung
Art
.
Abs.
bereits
begründeten
Vertragsverhältnis
auszugehen
.
.
Abs.
VO
können
öffentliche
Dienstleistungsaufträge
26
Juli
anderen
Verfahren
fairen
wettbewerblichen
Vergabeverfahren
vergeben
wurden
vorgesehene
Laufzeit
jedoch
länger
Jahre
gültig
bleiben
.
Streitfall
würde
somit
Anwendbarkeit
Verordnung
noch
zulässige
Laufzeit
erst
Jahr
enden
.
2
.
liegt
auch
spürbar
bewirkte
Wettbewerbsbeschränkung
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
führen
würde
.
hier
Streit
stehende
Nachunternehmervertrag
dient
Deckung
Bedarfs
Beklagten
obliegenden
Verkehrsleistungen
nur
teilweise
selbst
erbringen
kann
will
Nachunternehmer
beauftragt
Vorgaben
Beklagten
Beförderungsleistungen
Namen
erbringen
.
Derartige
Verträge
Austauschverhältnis
Gegenstand
haben
sind
Grundsatz
kartellrechtlich
unbedenklich
vgl.
nur
Krauß
Kartellrecht
13
.
Auflage
.
.
ändert
Abschluss
Vertrages
Auftraggeber
Nachfrager
Leistungen
entfällt
diesbezüglicher
Bedarf
Wettbewerb
Leistungsanbieter
entzogen
wird
.
Austauschvertrag
typischen
Folge
kann
noch
Wettbewerbsbeschränkung
angenommen
werden
.
Allein
langen
Laufzeit
Vertrags
kann
ergeben
.
Austauschvertrag
immanente
Kartellrecht
grundsätzlich
hinzunehmende
Wirkung
Bedarf
Abnehmers
gewisse
Zeit
gedeckt
Wettbewerb
entzogen
wird
kann
Wettbewerbsbeschränkung
umschlagen
Vertragsbeteiligten
Geschäftsverkehr
Dritten
auferlegten
Beschränkungen
Absatz
Waren
gewerblichen
Leistungen
notwendig
verbundene
Maß
hinausgehen
Markt
Wettbewerber
verschlossen
wird
Beschluss
10
.
Februar
KVR
.
Gaslieferverträge
;
vgl.
auch
Urteil
10
.
Dezember
.
Subunternehmervertrag
.
Streitfall
ist
Frage
angesprochen
ordentlich
kündbare
unbefristete
Fortdauer
angelegte
Vereinbarung
Parteien
Leistungsanbietern
relevanten
Markt
wesentlichem
Umfang
Nachfrage
entzogen
wird
.
Einschätzung
langfristige
Bezugsverträge
Wettbewerbsbeschränkung
Gestalt
unzulässigen
Marktabschottung
herbeiführen
können
ist
grundsätzlich
Laufzeit
Verträge
Grad
Bedarfsdeckung
berücksichtigen
Beschluss
10
.
Februar
.
.
Streitfall
ist
Vertrag
gebundene
Marktanteil
ebenso
korrespondierende
Grad
Bedarfsdeckung
Beklagten
deutlich
gering
Marktabschottung
bewirkte
spürbare
Wettbewerbsbeschränkung
annehmen
können
.
vorliegenden
Sache
ist
bereits
ausgeführt
Aufgabenträgermarkt
abzustellen
.
sachlicher
Hinsicht
ist
Landgericht
dargelegt
hat
öffentliche
Personennahverkehr
Bussen
betroffen
.
räumlicher
Hinsicht
kann
relevante
Markt
anknüpfend
Beklagten
erteilte
Genehmigung
Gebiet
Landkreises
begrenzt
werden
.
weitere
Ausdehnung
Marktes
muss
hier
Betracht
gezogen
werden
unzulässige
Marktabschottung
dann
erst
recht
verneinen
wäre
.
noch
engere
Begrenzung
Marktes
Klägerin
zugewiesenen
Fahrplanbereich
scheidet
hingegen
;
räumliche
Bereich
bildet
lediglich
vertraglich
vereinbarte
Leistung
Klägerin
.
Allerdings
sind
Verkehrsleistungen
auszunehmen
Beklagte
selbst
erbringen
muss
Vergabe
Nachunternehmer
vornherein
Verfügung
stehen
.
Sollten
Voraussetzungen
Anwendung
erfüllt
sein
wäre
Beklagte
verpflichtet
überwiegenden
Teil
Verkehrsleistungen
selbst
erbringen
Art
.
Abs.
Satz
Art
.
Abs.
Satz
Buchst
.
.
Fall
könnte
nur
knapp
Hälfte
Leistungen
Subunternehmer
vergeben
werden
.
Berufungsurteil
wiedergegebenen
Feststellungen
Landgerichts
hat
Klägerin
Landkreis
erbrachten
Verkehrsleistungen
öffentlichen
Personennahverkehrs
Bussen
lediglich
Marktanteil
Größenordnung
%
%
.
Beklagten
zwingend
selbst
erbringender
Anteil
abzusetzen
ist
ist
Marktanteil
Klägerin
rund
%
bemessen
.
Lediglich
Höhe
so
ermittelten
Marktanteils
Klägerin
ist
Beklagte
beanstandeten
Vertrag
gebunden
.
Marktanteil
Höhe
unter
%
zugleich
Seiten
Beklagten
Vertrag
Klägerin
erzielten
Grad
Bedarfsdeckung
entspricht
reicht
Annahme
unzulässigen
Marktabschottung
.
So
betrafen
Entscheidung
Gaslieferverträge
zugrundeliegenden
Beanstandungen
Bundeskartellamts
Lieferverträge
Bedarfsabdeckung
%
%
Beschluss
10
.
Februar
KVR
.
.
Langfristige
Verträge
geringen
Anteils
Bedarfsdeckung
ausreichende
Liefermengen
Wettbewerber
belassen
sind
hingegen
unbedenklich
aaO
.
.
Bündelung
gleichartiger
Verträge
Folge
einzelnen
Anteilswerte
zusammenzuzählen
wären
Summe
Anteil
ergäben
Verbindung
Vertragslaufzeit
Annahme
unzulässigen
Marktabschottung
genügt
sind
zureichenden
Anhaltspunkte
ersichtlich
auch
Beklagte
anderen
Nachunternehmer
ähnliche
Vereinbarung
getroffen
haben
sollte
.
unendlichen
Vertragsdauer
ist
Würdigung
auszugehen
.
zumindest
teilweisen
Erfolg
Widerklageantrags
ist
Schluss
mündlichen
Verhandlung
Berufungsgericht
verstrichene
Zeitraum
ausschlaggebend
Abschluss
Vorgängervertrages
rund
Jahre
beläuft
.
Sollte
lungen
Berufungsgerichts
Anhaltspunkte
ergeben
längere
Vertragsdauer
wettbewerbsrechtlich
unzulässig
sein
führte
jedenfalls
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
Beginn
;
vielmehr
wäre
gegebenenfalls
geltungserhaltende
Reduktion
vorzunehmen
.
Anders
Revisionserwiderung
meint
ist
geltungserhaltende
Reduktion
Gesamtnichtigkeit
vermeidet
hier
schon
unmöglich
genommen
unbedenkliche
Laufzeitvereinbarung
getroffen
Regelung
automatischen
Vertragsverlängerung
verbunden
wurde
.
Berufungsgericht
ist
ausgegangen
Klägerin
Streit
stehende
Verlängerungsklausel
Ausschluss
ordentlichen
Kündigung
Beklagte
Eigenunternehmen
Landkreises
weiterhin
Genehmigungen
dortigen
Linien
Schülerverkehre
erhält
gleichsam
dauerhafte
Nachunternehmerstellung
hier
betroffenen
Fahrplanbereich
verschafft
worden
sei
.
Zweifel
Wirksamkeit
Verlängerungsklausel
grundlegenden
Annahme
eröffnet
indessen
auch
Möglichkeit
Begrenzung
Vertragslaufzeit
etwa
Ablauf
Folgekonzession
auch
Ablauf
bestimmten
Zeitraums
Erteilung
Folgekonzession
.
Wettbewerbsbeschränkungen
Unzulässigkeit
vereinbarten
Dauer
folgt
besteht
grundsätzlich
Möglichkeit
Wege
geltungserhaltenden
Reduktion
zeitlich
zulässige
Maß
zurückzuführen
vgl.
Urteil
10
.
Februar
WuW/E
;
siehe
auch
Urteil
10
.
Dezember
.
Subunternehmervertrag
;
Urteil
7
.
Dezember
WuW/E
DE-R
.
Jette
;
Urteil
6
November
.
VBL-Gegenwert
;
Krauß
Kartellrecht
13
.
Auflage
.
.
gilt
insbesondere
trägen
erst
nachträglich
Anwendungsbereich
Kartellverbots
geraten
Urteil
10
.
Februar
WuW/E
.
Berufungsgericht
hat
angenommen
Verlängerungsklausel
schon
Rechtslage
Inkrafttreten
7
.
GWB-Novelle
kartellrechtswidrig
gewesen
sei
ist
auch
ersichtlich
.
§
Nr.
18.3
salvatorische
Klausel
enthält
kann
Übrigen
angenommen
werden
Parteien
Laufzeitregelung
zulässige
Maß
beschränkt
hätten
unterstellte
Unwirksamkeit
zeitlich
unbegrenzten
Bindung
erkannt
hätten
§
.
3
.
Verlängerungsklausel
ist
auch
Verletzung
Umgehung
Ausschreibungspflichten
nichtig
.
kann
dahinstehen
Beklagte
marktbeherrschendes
Unternehmen
§
Abs.
ist
demgemäß
Behinderungsverbot
gemäß
§
Abs.
Nr.
Alt
.
§
Abs.
Alt
.
.
unterliegt
.
Fall
könnte
zwar
Parteien
abgeschlossenen
Verkehrsleistungsübertragungsvertrag
enthaltene
Verlängerungsklausel
nichtig
sein
§
andere
Unternehmen
Klägerin
Wettbewerb
Nachunternehmeraufträge
Beklagten
stehen
unbillig
behindert
würden
.
unbillige
Behinderung
liegt
aber
.
folgt
insbesondere
potentiellen
Wettbewerbern
Klägerin
Teilnahme
gebotenen
Ausschreibung
verwehrt
wird
.
Senat
hat
unbillige
Behinderung
allerdings
Fällen
angenommen
marktbeherrschendes
Unternehmen
nachgelagerten
Markt
wesentliche
nur
begrenzt
verfügbare
Ressource
Ausschreibung
vergibt
längerfristigen
Vertrag
Wettbewerber
Vertragspartners
blockiert
Urteil
8
.
April
Konkurrenzschutz
Schilderpräger
.
Rechtsprechung
ist
Streitfall
aber
schon
übertragen
Beklagte
vergleichbare
Schlüsselposition
einnimmt
.
Abschluss
hat
Klägerin
exklusiven
Vorteile
Wettbewerb
konkurrierenden
Verkehrsunternehmen
verschafft
eigenen
Bedarf
Erbringung
entsprechender
Verkehrsleistungen
gedeckt
.
Beklagte
anderen
Gründen
Eigenunternehmen
Landkreises
Vergabe
Nachunternehmeraufträgen
Ausschreibung
verpflichtet
ist
kann
dahinstehen
.
Verletzung
zwingender
Vergabevorschriften
Abschluss
führte
jedenfalls
Unwirksamkeit
Vertrages
.
fehlt
Revision
hinweist
gemäß
§
101b
Abs.
.
§
.
erforderlichen
Feststellung
Verstoßes
fristgebundenen
Nachprüfungsverfahren
.
Abschluss
Vorgängervertrages
begründete
Pflicht
Ausschreibung
Nachunternehmeraufträgen
führte
auch
zeitlichen
Begrenzung
Folge
Vertrag
9
Juli
Schluss
mündlichen
Verhandlung
Berufungsverfahren
geendet
hätte
.
Vergaberecht
unterliegende
öffentliche
Aufträge
gibt
allgemein
geltende
Höchstdauer
vgl.
Siegel
.
.
Wäre
gleichwohl
Geltung
Gesamtumständen
angemessenen
Höchstdauer
anzunehmen
betrüge
Streitfall
jedenfalls
Jahre
.
entspräche
Übergangsregelung
öffentliche
Dienstleistungsaufträge
Art
.
Abs.
VO
.
Rahmen
Gesamtabwägung
wäre
auch
berücksichtigen
Kreis
Genehmigungsbehörde
Voraussetzungen
§
Abs.
PBefG
Erteilung
neuen
Genehmigung
Übertragung
Unteraufträgen
wettbewerblichen
Grundsätzen
vorgeben
könnte
.
Fall
käme
auch
nachträglich
entstehenden
Ausschreibungspflicht
Nachunternehmeraufträge
ergänzende
Vertragsauslegung
Betracht
Beklagten
Kündigungsrecht
wichtigem
Grund
§
Nr.
gäbe
.
Vertragsbestimmung
sieht
Kündigungsrecht
zwar
nur
Landkreis
erteilende
Genehmigung
Ausschreibung
notwendig
wird
.
Sollten
Parteien
möglicherweise
neu
entstehende
Verpflichtung
Ausschreibung
Nachunternehmeraufträgen
aber
bedacht
haben
käme
Ausweitung
Kündigungsgrundes
Konstellation
Betracht
.
4
.
Verlängerungsklausel
ist
auch
Gesichtspunkt
wettbewerbsrechtlich
unzulässigen
Diskriminierung
nichtig
§
Abs.
Nr.
Alt
.
.
insoweit
erforderlichen
Interessenabwägung
ist
berücksichtigen
Besserstellung
Klägerin
Mitbewerbern
etwa
Willkür
beruht
zuvor
erworbenen
Status
Klägerin
Rechnung
trägt
.
Abschluss
diente
Beilegung
streitigen
Auseinandersetzung
Klägerin
geltend
machte
vorheriger
Vereinbarungen
Unternehmergarantie
zugute
komme
.
Anbetracht
verhältnismäßig
geringen
Marktanteils
Klägerin
werden
Belange
Mitbewerber
nur
begrenztem
Maße
beeinträchtigt
.
5
.
Nichtigkeit
Verlängerungsklausel
kann
schließlich
Sittenwidrigkeit
§
angenommen
werden
.
Grundsatz
allgemeinen
Vertragsfreiheit
eröffnet
grundsätzlich
auch
Möglichkeit
rechtsgeschäftliche
Verpflichtungen
langen
Zeitraum
einzugehen
;
selbst
zeitlich
unbegrenzte
Bindung
verstößt
guten
Sitten
vgl.
Urteil
6
.
Mai
.
3
.
Solelieferung
;
Urteil
25
.
Mai
f.
;
Urteil
21
.
März
.
Sittenwidrig
ist
langfristige
Bindung
dann
Knebelung
Vertragspartners
führt
wirtschaftliche
Entscheidungsfreiheit
unzumutbar
beschränkt
.
Beurteilung
maßgebend
ist
Abwägung
jeweiligen
vertragstypischen
Besonderheiten
Einzelfalls
geprägten
Umstände
.
ist
hier
beanstandete
Verlängerungsklausel
sittenwidrig
.
wirtschaftliche
Entscheidungsfreiheit
Beklagten
wird
Übermaß
eingeschränkt
;
ferner
sind
langfristig
ausgerichteten
Investitionen
Klägerin
berücksichtigen
.
Sittenwidrigkeit
unbegrenzten
Vertragsbindung
könnten
allenfalls
Personenbeförderungsrecht
geltenden
rechtlichen
Rahmenbedingungen
sprechen
weitgehend
begrenzte
Vertragslaufzeiten
vorsehen
.
Selbst
hieraus
könnte
aber
auch
Hinblick
Art
.
Abs.
VO
getroffenen
Übergangsregelung
Begrenzung
Verkehrsleistungsübertragungsvertrags
unter
Jahre
abgeleitet
werden
.
IV
.
Berufungsurteil
ist
Umfang
Anfechtung
aufzuheben
§
Abs.
.
Senat
entscheidet
insoweit
Sache
selbst
Endentscheidung
reif
ist
§
Abs.
.
Widerklageantrag
ist
abzuweisen
Parteien
geschlossene
Verkehrsleistungsübertragungsvertrag
Schluss
mündlichen
Verhandlung
Berufungsgericht
hatte
.
Berufungsgericht
ist
allerdings
Zurückverweisung
Sache
Gelegenheit
geben
Hilfsantrag
behandelten
sachlich
beschiedenen
Widerklageantrag
.
Vertrag
Bestand
hat
ist
Berufungsgericht
angenommene
Bedingung
Entscheidung
Antrag
eingetreten
.
Meier-Beck
Sunder
Raum
Vorinstanzen
:
Entscheidung
03.04.2013
4/12
Entscheidung
Kart