NAMEN
Verkündet
:
10
.
Februar
Führinger
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
Abs.
Nr.
Abs.
§
Abs.
Ist
Vertrieb
parallelimportierten
Arzneimittels
Inland
bestimmten
Packungsgröße
möglich
Originalverpackung
weiteren
Blisterstreifen
aufgefüllt
umetikettiert
wird
kann
Markeninhaber
Vertrieb
Arzneimittels
neuen
Verpackung
Wiederanbringung
Marke
widersetzen
.
Urteil
10
.
Februar
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
10
.
Februar
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Klägerin
wird
Urteil
6
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
2
.
Oktober
Zurückweisung
Rechtsmittels
Übrigen
Kostenpunkt
insoweit
aufgehoben
Klageantrags
Nachteil
Klägerin
erkannt
worden
ist
.
Umfang
Aufhebung
Kostenpunkt
wird
Urteil
33
.
Zivilkammer
Landgerichts
3
.
März
Berufung
Klägerin
abgeändert
.
Beklagte
wird
Androhung
Gericht
Fall
Zuwiderhandlung
festzusetzenden
Ordnungsgeldes
bis
zu
€
ersatzweise
Ordnungshaft
bis
zu
Monaten
Ordnungshaft
bis
zu
Monaten
verurteilt
unterlassen
Arzneimittel
"
Rennie
Kautabletten
"
Packungsgröße
Kautabletten
importieren
umzupacken
eigenen
Umverpackungen
Kautabletten
vertreiben
.
Kosten
Rechtsstreits
haben
Klägerin
Beklagte
tragen
.
Tatbestand
:
Klägerin
ist
Inhaberin
pharmazeutische
Erzeugnisse
eingetragenen
Marke
"
"
.
Marke
vertreibt
Muttergesellschaft
Klägerin
verschreibungsfreies
Arzneimittel
.
bietet
Packungsgrößen
Tabletten
Blisterstreifen
jeweils
Tabletten
.
Tschechischen
Republik
wird
Arzneimittel
"
"
Packungen
höchstens
Tabletten
Verkehr
gebracht
.
Beklagte
importiert
Arzneimittel
Tschechischen
Republik
.
vertreibt
Jahr
Tabletten
aufgefüllten
umetikettierten
Packung
.
Mai
kündigte
Beklagte
Arzneimittel
neu
erstellten
Umverpackungen
Tabletten
vertreiben
.
Klägerin
macht
vorliegenden
Verfahren
geltend
Vertrieb
Arzneimittels
Tabletten
neu
erstellten
Umverpackungen
umetikettierten
Auffüllpackungen
verletze
Rechte
Marke
.
Klägerin
hat
beantragt
Beklagte
verurteilen
1
.
Androhung
Gericht
Fall
Zuwiderhandlung
festzusetzenden
Ordnungsgeldes
bis
zu
€
ersatzweise
Ordnungshaft
Ordnungshaft
bis
zu
Monaten
unterlassen
Arzneimittel
"
Rennie
Kautabletten
"
Packungsgröße
Kautabletten
importieren
umzupacken
eigenen
Umverpackungen
Kautabletten
vertreiben
;
2
.
außergerichtliche
Anwaltskosten
Höhe
€
nebst
Zinsen
Höhe
Prozentpunkten
Basiszinssatz
10
.
Oktober
zahlen
;
3
.
Auskunft
erteilen
Umfang
unzulässiger
Handlungen
Ziffer
zwar
Bekanntgabe
Namen
Anschriften
Lieferanten
gewerblichen
Abnehmer
Menge
bezogenen
ausgelieferten
bestellten
Arzneimittel
;
II
.
festzustellen
Beklagte
verpflichtet
ist
Schaden
ersetzen
Handlungen
gemäß
Ziffer
entstanden
ist
und/
noch
entstehen
wird
.
Beklagte
ist
Klage
entgegengetreten
.
hat
geltend
gemacht
Umpacken
importierten
Arzneimittel
sei
erforderlich
Inland
vertriebene
Packungsgröße
Tabletten
herzustellen
.
könne
frei
wählen
Fertigung
neuen
Verpackung
Auffüllen
Umetikettieren
ursprünglichen
Verpackungen
geschehe
.
Landgericht
hat
Klage
abgewiesen
.
Berufung
Klägerin
ist
erfolglos
geblieben
Urteil
2
.
Oktober
juris
.
Senat
zugelassenen
Revision
Zurückweisung
Beklagte
beantragt
verfolgt
Klägerin
Klageanträge
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
angenommen
Klägerin
stünden
geltend
gemachten
Ansprüche
Unterlassung
Auskunftserteilung
Erstattung
Anwaltskosten
Feststellung
Schadensersatzpflicht
Markenrecht
.
hat
ausgeführt
:
Umpacken
Beklagten
importierten
Arzneimittels
Marke
"
"
Packungen
jeweils
Tabletten
verletze
Markenrechte
Klägerin
.
Markenrechte
Klägerin
Tschechischen
Republik
Verkehr
gebrachten
Arzneimitteln
seien
erschöpft
.
packen
Rede
stehenden
Arzneimittel
sei
erforderlich
Zugang
relevanten
Teilmarkt
erhalten
.
Sei
Beklagte
Umpacken
berechtigt
könne
untersagt
werden
neue
eigene
Faltschachteln
verwenden
.
müsse
Aufstockung
Originalpackung
vornehmen
.
Frage
neue
Verpackung
Aufstockung
vorgenommen
werde
betreffe
Erforderlichkeit
Umpackens
nur
Art
Weise
Umpacken
erfolge
.
II
.
Revision
hat
teilweise
Erfolg
.
Klage
ist
Unterlassungsantrag
begründet
.
sind
Zahlungsantrag
Auskunftsantrag
Schadensersatzfeststellungsantrag
unbegründet
.
1
.
Annahme
Berufungsgerichts
Klägerin
stehe
Erschöpfung
Unterlassungsanspruch
§
Abs.
Nr.
Abs.
Beklagte
hält
rechtlichen
Nachprüfung
stand
.
Arzneimittel
Beklagte
neuen
Verpackung
versieht
Klagemarke
anbringt
hat
Konzern
Klägerin
gehöriges
Unternehmen
Tschechischen
Republik
Bezeichnung
Verkehr
gebracht
.
Markenrechte
Klägerin
sind
Bezug
Waren
Voraussetzungen
Erschöpfung
§
Abs.
gegeben
.
Erschöpfung
erstreckt
vorbehaltlich
Anwendung
§
Abs.
Handlungen
§
Abs.
Markenverletzung
darstellen
können
.
Auch
Recht
Marke
neuen
Verpackung
anzubringen
Ware
Verpackung
vertreiben
Abs.
Nr.
unterliegt
Erschöpfung
vgl.
Urteil
11
Juli
C-427/93
Slg
.
I-3457
Int
.
.
;
Urteil
14
.
Juni
.
;
Urteil
12
Juli
.
Aspirin
.
Ansicht
Berufungsgerichts
kann
Klägerin
jedoch
weiteren
Vertrieb
Klagemarke
gekennzeichneten
umverpackten
Arzneimittel
berechtigten
Gründen
Sinne
§
Abs.
widersetzen
.
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
beeinträchtigt
Umpacken
Marke
versehener
Arzneimittel
spezifischen
Gegenstand
Marke
besteht
Herkunft
gekennzeichneten
Ware
garantieren
.
Umpacken
Ware
Dritten
Zustimmung
Markeninhabers
kann
tatsächliche
Gefahren
Herkunftsgarantie
begründen
vgl.
Urteil
23
.
April
Slg
.
.
Boehringer
;
Urteil
26
.
April
.
.
Boehringer
.
Widerspruch
Markeninhabers
Vertrieb
umgepackter
Arzneimittel
Art
.
Abs.
MarkenRL
§
Abs.
Abweichung
Grundsatz
freien
Warenverkehrs
darstellt
ist
jedoch
zulässig
Ausübung
Rechts
Markeninhaber
verschleierte
Beschränkung
Handels
Mitgliedstaaten
Sinne
Art
.
Satz
Art
.
Satz
darstellt
vgl.
.
;
Urteil
22
.
Dezember
Slg
.
.
.
verschleierte
Beschränkung
liegt
Markeninhaber
Ausübung
Rechts
Umpacken
widersetzen
künstlichen
Abschottung
Märkte
staaten
beiträgt
Parallelimporteur
Umpacken
Beachtung
berechtigten
Interessen
Markeninhabers
vornimmt
.
Markeninhaber
kann
Veränderung
Umpacken
Marke
versehenen
Arzneimittels
verbunden
ist
Wesen
Gefahr
Beeinträchtigung
Originalzustands
Arzneimittels
schafft
verbieten
sei
denn
Umpacken
ist
Vermarktung
parallel
importierten
Ware
erforderlich
berechtigten
Interessen
Markeninhabers
sind
gewahrt
.
Boehringer
;
.
Aspirin
.
Markeninhaber
kann
weiteren
Vertrieb
Arzneimittels
Art
.
Abs.
MarkenRL
widersetzen
Importeur
umgepackt
Marke
wieder
angebracht
hat
sei
denn
liegen
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
entwickelten
Erschöpfungsvoraussetzungen
vgl.
Int
.
.
Bristol-Myers
;
.
Boehringer
.
Berufungsgericht
ist
Recht
ausgegangen
Streitfall
künstlichen
Marktabschottung
auszugehen
ist
.
künstliche
Marktabschottung
vorliegt
beurteilt
objektiven
Kriterien
Parallelimporteur
gerichtete
Absicht
Markeninhabers
nachweist
.
künstlichen
Marktabschottung
ist
auszugehen
Zeitpunkt
Vertriebs
bestehende
Umstände
Parallelimporteur
objektiv
Umpacken
Arzneimittels
zwingen
betreffende
Ware
Mitgliedstaat
Verkehr
bringen
können
.
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
ist
künstlichen
Marktabschottung
auch
auszugehen
Parallelimporteur
nur
Teilmarkt
Einfuhrmitgliedstaat
ausgeschlossen
wird
.
ist
auch
anzunehmen
Ausfuhrmitgliedstaat
nur
Packungsgröße
Arzneimittels
Verkehr
gebracht
worden
ist
Einfuhrmitgliedstaat
Packungsgröße
weitere
Packungsgröße
Markeninhaber
vertrieben
wird
.
wird
Parallelimporteur
Vertrieb
weiteren
Packungsgröße
Einfuhrmitgliedstaat
ausgeschlossen
.
begründet
Zwangslage
Parallelimporteurs
Umpacken
rechtfertigt
vgl.
Int
.
.
Bristol-Myers
;
Urteil
5
.
Juni
.
.
begründen
rein
wirtschaftliche
Vorteile
Parallelimporteur
etwa
werbewirksame
absatzfördernde
Verwendung
anderen
Verpackung
verspricht
grundsätzlich
Umpacken
rechtfertigende
Zwangslage
vgl.
.
Boehringer
;
.
Aspirin
.
Maßstäben
ist
auch
Berufungsgericht
ausgegangen
.
hat
zutreffend
angenommen
Beklagte
Umpacken
Teilmarkt
tatsächlich
ausgeschlossen
wird
Vertrieb
Inland
üblichen
Packungsgrößen
Tabletten
besteht
.
Ansicht
Revision
steht
Annahme
künstlichen
Marktabschottung
Umstand
Beklagte
Inland
Tschechischen
Republik
importierte
Packungsgröße
Tabletten
vertreiben
könnte
.
Möglichkeit
ändert
unabhängig
Frage
Absatz
Packungen
Tabletten
erzielen
lässt
Beklagte
Umpacken
Inland
Teilmarkt
Packungen
Tabletten
ausgeschlossen
ist
.
Berufungsgericht
hat
angenommen
Beklagte
könne
Umpacken
eigene
Verpackungen
Wiederanbringung
Klagemarke
vornehmen
.
sei
gehalten
Umpacken
Verwendung
Originalverpackungen
vorzunehmen
weiteren
Blisterstreifen
-9-
aufgefüllt
umetikettiert
würden
.
Wahl
Umpacken
Neuverpackung
Wiederanbringen
Marke
Auffüllen
Originalverpackung
Umetikettierung
betreffe
nur
Art
Weise
Umpackens
Erforderlichkeit
Maßnahme
ankomme
.
Ausführungen
halten
rechtlichen
Nachprüfung
stand
.
Erfordernis
Umpacken
notwendig
ist
Ware
Einfuhrmitgliedstaat
vermarkten
können
gilt
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
Umpacken
Ware
Wahl
Neuverpackung
Überkleben
Hinblick
Vertrieb
Ware
Markt
Einfuhrmitgliedstaates
ermöglichen
vgl.
.
Boehringer
Ingelheim/
.
Dementsprechend
schließt
Kriterium
Erforderlichkeit
auch
Frage
Umpacken
Neuverpackung
Umetikettierung
Originalverpackung
geschehen
hat
vgl.
Int
.
.
Bristol-Myers
;
Urteil
23
.
April
.
EuZW
.
f.
;
.
f.
Boehringer
Ingelheim/
;
auch
Schlussanträge
Generalanwalts
12
Juli
Rechtssache
.
.
Urteil
11
Juli
;
Urteil
11
Juli
Aspirin
Gestaltung
neuen
Umverpackung
Frage
Art
Weise
ist
vgl.
.
;
vgl.
auch
Urteil
11
Juli
Slg
.
.
Eurim-Pharm
.
Umpacken
neu
hergestellte
Wiederanbringung
Marke
sind
objektiv
erforderlich
Zugang
Parallelimporteurs
Markt
gewährleisten
neuen
Etiketten
überklebte
Originalkartons
verwenden
kann
weitere
Blisterstreifen
gefüllt
werden
.
Fallkonstellation
sind
Verwendung
neu
gestalteten
Verpackung
Wiederanbringung
Marke
umetikettierten
Originalpackung
nur
wirtschaftliche
Interessen
Parallelimporteurs
Gestalt
werbewirksamerer
absatzfördernder
Maßnahmen
betroffen
gegebenen
Eingriff
Rechte
Markeninhabers
rechtfertigen
.
bedarf
Vorabentscheidungsersuchens
Gerichtshof
Europäischen
Union
.
Vorabentscheidungsersuchen
Art
.
Abs.
ist
geboten
Lösung
Rechtsfrage
gesicherte
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
zugrunde
liegt
vgl.
Urteil
30
.
September
Slg
.
.
Köbler
.
ist
Streitfall
zahlreichen
Entscheidungen
Gerichtshofs
Europäischen
Union
umgepackten
Arzneimitteln
auszugehen
.
Umsetzung
Entscheidungspraxis
konkreten
Fall
ist
Aufgabe
Gerichte
Mitgliedstaaten
vgl.
Schlussanträge
Generalanwältin
6
.
April
Rechtssache
Slg
.
.
Boehringer
.
ist
Berufungsgericht
rechtsfehlerhaft
ausgegangen
Erforderlichkeit
Neuverpackung
Wiederanbringung
Marke
komme
Streitfall
Verwendung
Originalverpackung
Auffüllen
Blisterstreifen
Umpacken
erforderlich
sei
.
vorstehenden
Grundsätzen
bezieht
Kriterium
Erforderlichkeit
auch
Frage
Neuverpackung
Verhältnis
Umetikettierung
Originalverpackung
Streitfall
möglich
ist
.
Parteien
ist
umstritten
Packung
Tabletten
zusätzlichen
Blisterstreifen
Packungsgröße
Tabletten
aufgestockt
werden
kann
.
Beklagte
ist
Vergangenheit
auch
entsprechend
verfahren
.
Verbraucher
Abneigung
derart
aufgefüllte
Packungen
haben
hat
Berufungsgericht
festgestellt
.
Revisionserwiderung
hat
auch
gerügt
entsprechender
Vortrag
Beklagten
übergangen
worden
wäre
.
Andere
Maßstäbe
ergeben
Ansicht
Revisionserwiderung
auch
jüngeren
Senatsrechtsprechung
.
Entscheidung
"
zugrunde
liegenden
Sachverhalt
vertrieb
Markeninhaberin
Ausfuhrmitgliedstaat
Packung
Blisterstreifen
je
Tabletten
Einfuhrmitgliedstaat
Packungen
Tabletten
Verkehr
brachte
.
Konstellation
hat
Senat
Erforderlichkeit
Umpackens
Neuverpackung
gesamten
Inhalt
importierten
Originalpackung
bejaht
.
ist
vorliegende
Fall
vergleichbar
Blisterstreifen
Neuverpackung
notwendig
ist
.
Entsprechendes
gilt
Entscheidung
"
Urteil
12
Juli
Vertrieb
Ausfuhrmitgliedstaat
Packungsgröße
Tabletten
Verkehr
gebrachten
Produkts
Originalverpackung
Einfuhrmitgliedstaat
Rede
stand
.
Auch
Entscheidung
"
"
Urteil
13
.
Dezember
zugrunde
liegenden
Sachverhalt
bestand
Alternative
Neuverpackung
Wiederanbringung
Marke
Verwendung
umetikettierten
Originalverpackung
.
2
.
Revision
ist
unbegründet
Abweisung
Zahlungsantrags
Auskunftsantrags
Antrags
Feststellung
Schadensersatzverpflichtung
wendet
.
Klageantrag
Grunde
geltend
gemachte
Schadensersatzanspruch
steht
Klägerin
festgestellt
ist
Beklagte
bislang
nur
angekündigten
Vertrieb
neuen
packungen
Tabletten
aufgenommen
hat
.
Schadensersatzanspruch
§
Abs.
setzt
§
Abs.
verstoßende
Verletzungshandlung
Revision
aufgezeigt
auch
sonst
ersichtlich
ist
.
Zahlung
Rechtsanwaltskosten
kann
Klägerin
ebenfalls
beanspruchen
.
Schadensersatzanspruch
§
Abs.
auch
Erstattung
Rechtsverfolgungskosten
umfassen
kann
vgl.
Urteil
29
Juli
.
besteht
.
Aufwendungsersatzanspruch
Grundsätzen
Geschäftsführung
Auftrag
§
§
ist
ebenfalls
gegeben
.
Entgegennahme
Information
Inanspruchnahme
anwaltlichen
Beratungsleistungen
Klägerin
vorliegend
Ersatz
beansprucht
hat
Geschäft
Beklagten
geführt
.
Auskunftsanspruch
Klageantrag
ist
begründet
.
unselbständiger
Auskunftsanspruch
§
Vorbereitung
Schadensersatzanspruchs
besteht
Beklagte
Klägerin
Schadensersatz
§
Abs.
verpflichtet
ist
.
Anspruch
Drittauskunft
§
setzt
ebenfalls
Verletzungshandlung
voraus
vgl.
Büscher
Gewerblicher
Rechtsschutz
Urheberrecht
Medienrecht
2
.
Aufl
.
.
4
;
Fezer
Markenrecht
4
.
Aufl
.
.
21
;
Hacker
Markengesetz
9
.
Aufl
.
.
vorliegend
gegeben
ist
.
.
Berufungsurteil
kann
aufrechterhalten
werden
Berufungsgericht
Unterlassungsantrags
Nachteil
Klägerin
erkannt
hat
§
Abs.
.
Senat
kann
auch
Umfang
Aufhebung
Berufungsurteils
Sache
selbst
entscheiden
tere
Feststellungen
erwarten
sind
Sache
getroffenen
Feststellungen
Endentscheidung
reif
ist
§
Abs.
.
Zurückverweisung
ist
geboten
Beklagten
Gelegenheit
geben
Stellung
nehmen
Verbrauchern
Abneigung
besteht
Tablettenpackungen
abzunehmen
Blisterstreifen
aufgefüllt
sind
.
Verletzung
Hinweispflicht
§
liegt
Auffassung
Revisionserwiderung
.
Berufungsgericht
war
verpflichtet
Beklagte
hinzuweisen
habe
vorgetragen
Publikum
Tabletten
aufgefüllte
Packungen
akzeptiere
.
ist
Aufgabe
Gerichts
Beklagten
Fragen
Hinweise
neuem
Verteidigungsvorbringen
veranlassen
bisherigen
Vortrag
einmal
andeutungsweise
Grundlage
hat
.
Zurückverweisung
ist
auch
Gesichtspunkt
fairen
Verfahrens
geboten
.
Revisionsgericht
ist
gehalten
Partei
Zurückverweisung
Sache
Berufungsinstanz
ermöglichen
neue
Verteidigungsmittel
vorzubringen
Hinblick
Streitstand
Tatsacheninstanzen
hätte
geltend
machen
können
vgl.
Urteil
2
November
625
;
Urteil
21
.
September
Kompressionsstrümpfe
;
Beschluss
2
.
Oktober
.
ist
Berufung
Klägerin
Urteil
Landgerichts
teilweise
abzuändern
Beklagte
Unterlassungsantrag
verurteilen
.
Klägerin
steht
geltend
gemachte
Unterlassungsanspruch
Abs.
Nr.
Abs.
.
Beklagte
hat
angekündigt
Marke
"
"
Inland
Arzneimittel
vertreiben
.
Aussicht
genommene
Verhalten
erfüllt
Tatbestand
Markenverletzung
Sinne
§
Abs.
Nr.
MarkenG.
Vertrieb
Arzneimittels
chen
"
"
Inland
ist
Benutzung
Klagemarke
identischen
Zeichens
Waren
identisch
sind
Marke
Schutz
genießt
.
Erschöpfung
Marke
§
Abs.
kommt
Streitfall
Betracht
Klägerin
Vertrieb
neuer
Verpackungen
Klagemarke
berechtigten
Gründen
Sinne
§
Abs.
widersetzen
kann
oben
.
.
.
vorbeugenden
Unterlassungsanspruch
erforderliche
Erstbegehungsgefahr
§
Abs.
Satz
folgt
Rede
stehenden
Ankündigung
Beklagten
Arzneimittel
Inland
neuen
Klagemarke
gekennzeichneten
Verpackungen
vertreiben
.
IV
.
Kostenentscheidung
beruht
§
Abs.
§
Abs.
.
Bornkamm
Büscher
Kirchhoff
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung