NAMEN 16 Juli Strafsache Anstiftung versuchten Totschlag 2 . Strafsenat Bundesgerichtshofs hat Sitzung 16 Juli teilgenommen haben : Vorsitzende Richterin Bundesgerichtshof Dr. Richter Bundesgerichtshof Dr. Detter Dr. Rothfuß Prof. Dr. Bundesanwalt Vertreter Bundesanwaltschaft Rechtsanwältin Verteidigerin Justizangestellte Urkundsbeamtin Geschäftsstelle Recht erkannt : 1 . Revision Staatsanwaltschaft wird Urteil 24 Juli Angeklagte betrifft Feststellungen Ausnahme äußeren Tatgeschehen aufgehoben . Umfang Aufhebung wird Sache neuer Verhandlung Entscheidung auch Kosten Rechtsmittels Schwurgerichtskammer Landgerichts zurückverwiesen . 2 . Revision Angeklagten vorbezeichnete Urteil wird verworfen . Angeklagte hat Kosten Rechtsmittels Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen tragen . Gründe : Landgericht hat Angeklagte Anstiftung versuchten Totschlag Tateinheit gefährlicher Körperverletzung Freiheitsstrafe Jahren verurteilt . Urteil richten Revisionen Angeklagten Staatsanwaltschaft . Angeklagte rügt Verletzung formellen materiellen Rechtes . Staatsanwaltschaft beanstandet Sachrüge Verurteilung versuchten Mordes Tateinheit gefährlicher Körperverletzung rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt worden sei . Rechtsmittel Angeklagten hat Erfolg . Generalbundesanwalt vertretene Revision Staatsanwaltschaft Feststellungen äußeren Tatgeschehen wendet greift vollem Umfang . II . Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen : Angeklagte Nebenkläger heirateten . siedelten Bundesrepublik Jahr Sohn Welt kam . Laufe Jahre verschlechterte eheliche Klima . Zusammenleben nahm immer mehr Charakter Ehekrieges . Angeklagte selbst berufstätig war gönnte bürgerlichen Nebenkläger lebte äußerst sparsam . Jahre erwarben gemeinsam Doppelhaushälfte . Bereits wurde Ehescheidung gesprochen . trat Angeklagte Gedanken Scheidung erneut näher . war allerdings bewußt Nebenkläger erbittert Eigentum Haus kämpfen Verzicht gemeinsame Sorgerecht Sohn teuer bezahlen lassen würde . war klar Scheidung aufwendiger Lebensstil Gefahr geraten würde . Angeklagte lernte Rahmen geschäftlichen Tätigkeiten Zeugen kennen auch Zeugen erfuhr mehrmals Jahr fuhr . kam Gedanke Fahrten L. Interessen auszunutzen . beschloß Ehemann beseitigen lassen Mühen Scheidungsverfahrens erheblichen finanziellen Einbußen Kauf nehmen wollte . erklärte etwa Mitte bereit nächsten Reise Anfang Oktober plante Auftrag Angeklagten auszuführen . Angeklagte Vorstellung nur erörterte Vermittlung unmittelbar Kontakt aufnahm hat Kammer Feststellungen getroffen . Angeklagte mußte nun Sorge tragen Nebenkläger selben Zeitpunkt aufhalten würde Angeklagte versprach Nebenkläger Erstattung Unkosten Geldprämie Übereignung Hausanteils frei erfunden war äußerst wichtige geschäftliche Angelegenheit erledige . besorgte Nebenkläger letztlich bereitfand Visum Flugtickets . brachte Nebenkläger Flughafen teilte Geschäftspartner Flughafen Schild Aufschrift " " erkennen würde . war bereits eingetroffen hatte Morgen Pistole Kaliber scharfen Patronen besorgt Gebüsch einsamen Ort versteckt . Papier Aufschrift " " machte Flughafen Nebenkläger aufmerksam . Nebenkläger Aushändigung Reisepaß Ticket erbat begann mißtrauisch werden . nahm Nebenkläger Auto angeblich Hotel bringen . dunkle Seitenstraße abbog dort anhielt Vorwand müsse " austreten " stieg auch erneut mißtrauisch gewordene Nebenkläger . Pistole Gebüsch geholt Jackentasche versteckt hatte kam lief hinten Auto herum Beifahrerseite . Mißtrauen Nebenklägers war jetzt " vollends geweckt " . zog Pistole schoß zweimal Kopf Nebenklägers . Nebenkläger konnte schweren zungen fliehen Sicherheit bringen . war zunächst fliehenden Nebenkläger hergelaufen . aber bewußt wurde Opfer entkommen war versteckte Pistole . konnte aber kurze Zeit später festgenommen werden . wurde Urteil Berufungsgerichts Stadt rechtskräftig versuchten Mordes Freiheitsstrafe Jahren verurteilt . . Revision Staatsanwaltschaft : Rechtsmittel hat Erfolg . Verurteilung nur Anstiftung versuchten Totschlag Tateinheit gefährlicher Körperverletzung hält rechtlicher Nachprüfung stand . Schon Verneinung Mordmerkmale " Heimtücke " " Habgier " weisen Urteilsgründe durchgreifende Rechtsfehler . Tatrichter hat Ansicht Angeklagte habe L. nur versuchten Totschlag angestiftet folgende Ausführungen gemacht : " Mordmerkmal Heimtücke Anklage ausgeht ist verwirklicht Nebenkläger Zeit Angriffs arglos war . Angaben Nebenklägers festzustellen war hatte bereits Verhalten L. Flughafen Argwohn geweckt ; Fahrt alten Tankstelle erst recht Anhalten dunklen Zwecke hatten wachsam abwehrbereit gemacht . hat insoweit angegeben Fällen Pkw ausgestiegen sei Gefühl gehabt habe Fahrzeugs besser etwaige Gefahren reagieren können . Tatsache Gebüsch zurückkam Beifahrerseite gekommen sei habe alarmiert . rechnete also Angriff war reaktionsbereit so Wehrlosigkeit Opfers ausgegangen werden kann . Mordmerkmal Heimtücke tatbezogenes Merkmal handelt ist Fehlen Merkmals auch Angeklagten zugute halten . Mordmerkmale Habgier sonstige niedrige Beweggründe können ebenfalls verwirklicht angesehen werden . Zwar handelte Angeklagte Absicht Verschlechterung wirtschaftlichen Verhältnisse Folgen Scheidung verhindern jedoch kann Motiv Gewinnsucht gesteigerten Gewinnstreben Preis gleichgesetzt werden . Entscheidend war Wunsch Sohn angenehme Existenzgrundlage erhalten . Umstand auch Sorge Wohl Kindes Bestandteil Motivation war verhindert auch Annahme Mordmerkmals sonstigen niedrigen Beweggründe . " 1 . Verneinung Mordmerkmals " Heimtücke " begegnet rechtlichen Bedenken . kann dahinstehen objektiv Heimtücke vorlag Staatsanwaltschaft meint heimtückisches Handeln L. gegeben ist Nebenkläger Hinterhalt gelockt wurde vgl. u.a. Tröndle/Fischer StGB . Aufl . § Rdn . m.w . . rechtliche Qualifizierung versuchter Mord würde genügen Haupttäter glaubte heimtückisch handeln vgl. u.a. StGB § Abs. Heimtücke . Strafkammer hat festgestellten gebotene Würdigung Umstandes unterlassen Verbergen Waffe Jacke belegt ist ersichtlich nach ausging Geschädigte rechne Angriff Begehung Tat ausnützen wollte . Senat kann ausschließen Strafkammer Beachtung Grundsätze Annahme versuchten Heimtückemordes gelangt wäre . kann weiter ausgeschlossen werden Angeklagte entsprechenden Anstiftervorsatz hatte . muß fremde Haupttat Einzelheiten nur Hauptmerkmalen erfassen . entsprechende Merkmale Tat Anstiftervorsatz zuzurechnen sind hängt Rahmenvorstellung Anstifters nachfolgenden Tatgeschehen umfaßt vgl. u.a. NStZ . Angeklagte Nebenkläger Verschleierungsmaßnahmen Tatort gelockt hatte liegt L. vorsätzlich heimtückischen Tötung Nebenklägers bestimmt hat . 2 . Auch Ablehnung Mordmerkmals " Habgier läßt erkennen . Tatrichter stellt Verneinung " Habgier " ausschließlich Angeklagte aber Täterin Anstifterin verurteilt wurde . ständigen Rechtsprechung Bundesgerichtshofs Verhältnis § StGB § StGB vgl. u.a. BGHSt 375 ; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB § Rdn . jeweils m.w . kommt Bejahung täterbezogenen Mordmerkmals Habgier Person Haupttäters Teilnehmer . sind Vorstellungen Kenntnisse Motivation Haupttäters maßgebend . Landgericht hätte prüfen müssen Haupttäter habgierig -9- handelte Angeklagte wußte . lag hier . Tat Geld gedungenen " " stellt regelmäßig typische Erscheinungsform Tötung Habgier vgl. StGB Abs. Habgier m.w . . Angeklagte Nebenkläger einmal gesagt hat kenne Mann Geld Leute beseitige S. hat eigenen Angaben S. " finanzielle Belohnung Erledigung Auftrags zugesagt " . Einlassung Angeklagten habe Tat nur Freundschaft begehen wollen S. hat anschließend korrigiert " Mann gefahren sei habe haben wollen Auftrag übernommen habe S. . 3 . übrigen drängten schon bisherigen Feststellungen Erörterung Mittäterschaft Angeklagten . Abgrenzung Täterschaft Anstiftung hat Tatrichter wertender Betrachtung Gesamtumstände vorzunehmen vgl. u.a. BGHSt . 12 . Dezember . Tatrichter Urteilsgründen Abgrenzungsfrage bedacht hat fehlen bereits Feststellungen bedeutsamen Umständen . Tatrichter hat Beispiel offen gelassen Angeklagte geplanten Tatablauf kannte jemals selbst Kontakt hatte . Entsprechende Feststellungen wird neue Tatrichter treffen dann gebotene Wertung vorzunehmen haben . wird hierbei beachten haben Mittäterschaft auch Tatbeiträgen nur Vorfeld Tatausführung Betracht kommen kann . 4 . aufgezeigten Rechtsfehler führen Aufhebung Urteils . gilt auch rechtsfehlerfrei festgestellten gefährlichen Körperverletzung versuchten Tötungsdelikt Tateinheit steht vgl. . 11 . Februar ; auch Aufhebung . Feststellungen äußeren Tatgeschehen sind Rechtsfehlern jedoch berührt können bestehen bleiben . Ergänzende Widerspruch stehende Feststellungen sind möglich . 5 . Hinblick Nähe Tatvollendung ist übrigen auch rechtlich bedenklich Tatrichter Begründung Möglichkeit Versuch mildern § Abs. Abs. StGB Gebrauch gemacht hat S. . 6 . Anbetracht bisherigen Verfahrensganges hat Senat Sache Umfang Aufhebung Schwurgerichtskammer anderen Landgerichts zurückverwiesen § Abs. Satz . IV . Revision Angeklagten : Revision Angeklagten bleibt Erfolg . Sachrüge A Revisionsbegründungsschrift 9 . Dezember sind unbegründet . Insoweit wird zutreffenden Ausführungen Generalbundesanwalts Antragsschrift 2 . April Bezug genommen . Erörterung bedarf aber Verfahrensrüge beanstandet wird § Nr. sei verletzt Entscheidung Richter mitgewirkt hätten Ausübung Richteramtes Gesetzes ausgeschlossen gewesen seien . 1 . Rüge liegt folgender Verfahrensgang : Zeugen lief parallel hiesigen Sache eigenes Verfahren nämlichen Sachverhalt . Vorsitzende Richterin . Verfahren Beisitzer dortigen Verfahren waren Beisitzer hiesigen Verfahren tätig . hiesigen Hauptverhandlung Aussage Berufung § verweigerte sollte Beweis erhoben werden eigenen Verfahren Angeklagter eingelassen hatte . wurde 30 . Verhandlungstag zweite berufsrichterliche Beisitzer Fa. Verfahrens Zeuge vernommen . 31 . Verhandlungstag beantragte Verteidigung Vernehmung beisitzenden Berufsrichter . W. Rechtsanwalts Staatsanwalts Fr. Zeugen bezüglich Einlassung Beweisantrag wurde u.a. Behauptung Beweis gestellt habe Verfahren eingelassen " Frau angeboten habe Ehemann beklagte Ehemann neuen russischen Freund vorzustellen Frau abgelehnt habe . " Begründung wurde auch angeführt Zeuge Fa. mehr erinnern konnte beisitzenden Richter . W. Lage seien " Aussage gesondert verfolgten vollständig erinnern Beweis gestellte Tatsache bestätigen . " Rechtsanwalt berief anwaltliche Schweigepflicht ; Staatsanwalt Fr. konnte erinnern Beweisbehauptung insoweit bestätigen bekundet habe habe Frau gesagt Hause kommen Mann erschrecken könne . Befragen erklärte Verteidigerin Beweisantrag erledigt sei Vernehmung benannten beisitzenden Richter bestehe . Richter äußerten dahingehend dienstlich Beweisantrag aufgestellte Behauptung bestätigen können . dienstlichen Erklärungen wurden verlesen . Erklärungen abgegeben wurden wies Gericht Beschluß Antrag Vernehmung Zeugen . W. . Begründung wurde ausgeführt Antrag sei insoweit unzulässig " Zeugen dienstlich erklärt haben aufgestellte Behauptung bestätigen können . Antrag beharrt wird offenbart Antrag nur Zweck verfolgt Zeugen benannten Richter auszuschalten Gericht Ausübung Amtes hindern . " Verteidigung beantragte Beweisthema Vernehmung Dolmetscherin Verfahrens wurde vernommen . 32 . Verhandlungstag beantragte Verteidigung Beweisthema Vernehmung ehrenamtlichen Richter Protokollführers Verfahrens wurden 33 . Verhandlungstag vernommen . 34 . Verhandlungstag beantragte Verteidigung festzustellen Beisitzer . W. Ausübung Richteramtes Gesetzes ausgeschlossen seien § Nr. . Richter hätten dienstlichen Erklärungen lediglich erklärt sagen können bekundet Beweisbehauptung bestätigen können . komme Zeugenvernehmung gleich . Antrag wurde Gerichtsbeschluß zurückgewiesen Richter Sache vernommen worden seien . Begründung wurde weiter ausgeführt : " Dienstliche Erklärungen genannten Art Frage verhalten Zeuge benannte Richter Wissen gestellten weisbehauptungen Vorgänge früheren Hauptverhandlung bestätigen kann erfüllen Voraussetzungen Zeugenaussage Sinne § Nr. . allein Bedürfnis Zurückweisung rechtsmißbräuchlicher Zeugenbenennung erkennender Richter Rechnung tragen sind bestimmt Gegenstand Beweiswürdigung sein sollen lediglich Vorbereitung gerichtlichen Entscheidung dienen Vorgänge Straffrage Bedeutung sein können Beweis erheben ist . Richter Erklärung abgibt gerät noch Zwangslage eigenen Angaben Vergleich anderen Zeugenaussagen Bewertung unterziehen müssen so Gesetzgeber Regelung Nr. angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt . ist selbstverständlich Kammer Urteil nur Kenntnisse zugrundelegen darf vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß erhoben wurden . " 2 . Verfahrensweise Landgerichts ist Rechtsgründen beanstanden . absolute Revisionsgrund § Nr. liegt . angefochtenen Urteil hat ausgeschlossener Richter mitgewirkt . berufsrichterlichen Beisitzer wurden Sache Zeugen vernommen . dienstlichen Erklärungen vgl. auch BGHSt . sind Zeugenaussagen Sinne § Nr. . kann dahinstehen Generalbundesanwalt folgen ist Berufsrichter wollten dienstlichen Erklärungen lediglich Ausdruck bringen Beweisbehauptung erinnern bestätigen können . selbst dienstlichen rungen versteht Richter erinnern gerade Beweisthema bestätigen konnten führt hier Zeugenvernehmung Sinne § Nr. auszugehen ist . Richterausschluß Gesetzes ist abschließend aufgezählte Tatbestände geknüpft objektivierbare Tatsachen Vorgänge zugrundeliegen jederzeit zuverlässig eindeutig nachprüfbar sind vgl. BVerfGE . auch Konkretisierung verfassungsrechtlichen Grundsatzes gesetzlichen Richters verstehenden Vorschriften sind eng auszulegen vgl. u.a. BGHSt 4 . Nr. setzt Richter Sache Zeuge vernommen ist . Zeugenvernehmung Sinne § Nr. erfordert allerdings stets persönliche Anhörung Organ Rechtspflege ; kommen auch schriftliche Erklärungen Betracht . Dienstliche Erklärungen sind jedoch weiteres schriftlichen Zeugenerklärungen gleichzusetzen . dienstlichen Erklärungen Richters bestimmt sind Gegenstand Beweiswürdigung sein lediglich prozessual erheblichen Vorgängen Zuständen verhalten etwa freibeweislichen Aufklärung Frage dienen Richter überhaupt Zeuge sein Wissen gestellten Tatsachen Betracht kommt führen Richterausschluß § Nr. a.a . . Verfahrensgang belegt hier dienstlichen Erklärungen nur Vorbereitung Entscheidung Frage dienten berufsrichterlichen Beisitzer Zeugen vernommen werden sollten Beweisantrag prozeßfremde Zwecke verfolgt wurden . Beweisanträge prozeßfremde Ziele verfolgt werden sind gemäß § Abs. Satz unzulässig verwerfen . prozeßfremdes Ziel wird auch dann verfolgt erkennender Richter Benennung Zeuge ausgeschaltet werden soll Wirklichkeit Sachaufklärung erstrebt wird vgl. u.a. § Abs. Satz Unzulässigkeit 9 ; BGHSt 331 ; . ; 362 ; ; Problematik insgesamt auch . deutliches Indiz sachfremden Zweck ist Beharren Zeugenvernehmung Zeuge benannte Richter bereits dienstlich erklärt hat Behauptung Zeuge benannt wurde bestätigen könne vgl. u.a. BGHSt ; § Abs. Satz Unzulässigkeit . ist unerheblich Behauptung bestätigen kann mehr erinnert Gegenteil Behauptung Erinnerung hat vgl. auch . Beweisantrag ist gerichtet Zeuge bestimmte Tatsache bekundet . nun Zeuge benannte Richter dienstlich erklärt Beweisbehauptung bestätigen könne gleichwohl Antragsteller Behauptung Zeuge werde Beweisthema bestätigen Zeugenvernehmung erkennenden Richters beharrt legt Vorgehen prozeßfremde Zwecke verfolgt werden . gegebenen Sachlage konnte Landgericht ausgehen Verteidigung bewußt war beantragte weitere Beweiserhebung Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anderen Erkenntnisse erbringen würde aufrechterhaltene Beweisantrag nur noch Verfahrensverzögerung diente vgl. . Allein noch klärt war nämlich behauptete Bekundung habe angeboten neuer russischer Freund Angeklagten vorzustellen . Zurückweisung Antrags unzulässig Landgericht war rechtlich beanstanden . Vorgehensweise Kammer belegt zugleich vornherein Problematik bewußt war dienstlichen Erklärungen Zeugenaussagen Tatsachen Vorgänge Straffrage dienen nur Freibeweisverfahren Entscheidung vorbereiten sollten Beweisantrag Sachaufklärung erstrebt wird lediglich prozeßfremde Zwecke verfolgt werden . Bestätigung findet Gerichtsbeschluß 34 . Verhandlungstag Antrag Feststellung Berufsrichter ausgeschlossen seien zurückgewiesen wurde . bringt Gericht Bezugnahme . eindeutig Ausdruck . 3 . Verletzung § StPO Verbindung § liegt ebenfalls . Äußert erkennender Richter dienstlichen Erklärung Wahrnehmungen früheren Hauptverhandlung gemacht hat darf Inhalt dienstlichen Erklärung Beurteilung Straffrage Rahmen Beweiswürdigung verwertet werden vgl. . ist hier aber Fall . Landgericht hat beschränkt dienstlichen Erklärungen Anknüpfungspunkt Verfolgung prozeßfremder Zwecke Verteidigung sehen . schriftlichen Urteilsgründe wurde Inhalt dienstlichen Erklärungen verwertet Kammerbeschluß 34 . Verhandlungstag bereits angekündigt worden war . Detter Rothfuß