BESCHLUSS
9
.
Februar
Rechtsstreit
XI
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
Vorsitzenden
Richter
Richter
Dr.
Richterin
Richter
Dr.
9
.
Februar
beschlossen
:
Nichtzulassungsbeschwerde
Klägers
wird
Urteil
17
.
Zivilsenats
23
.
März
aufgehoben
.
Sache
wird
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
außergerichtlichen
Kosten
Streithelferin
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
:
€
Gründe
:
Kläger
verlangt
Beklagten
Bank
Folgenden
:
Beklagte
Schadensersatz
Zusammenhang
Kapitalanlage
Folgenden
:
Filmfonds
.
Kläger
ist
langjähriger
Kunde
Beklagten
.
Zeichnungsschein
28
November
beteiligte
Kommanditeinlage
DM
DM
Filmfonds
.
Kapitalanlage
war
Kläger
Zeugin
Mitarbeiterin
Beklagten
aufmerksam
gemacht
worden
.
Gespräch
war
Kläger
auch
Verkaufsprospekt
Filmfonds
ausgehändigt
worden
.
Folgezeit
erhielt
Kläger
Ausschüttungen
Fonds
Höhe
€
.
Jahr
geriet
Filmfonds
wirtschaftliche
Schieflage
.
Kläger
hält
Verkaufsprospekt
Belehrung
Risiken
Anlage
insbesondere
Risiko
Totalverlustes
fehlerhaft
.
Zeugin
habe
Fehler
richtig
gestellt
.
Vielmehr
erläutert
Fonds
sei
besonders
gesichert
unstreitig
abgeschlossene
Erlösausfallversicherung
werde
eintreten
Film
erfolgreich
sein
werde
.
Beklagte
behauptet
Kläger
Totalausfallrisiko
hingewiesen
haben
.
Klage
verlangt
Kläger
Beklagten
Abzug
Ausschüttungen
Rückzahlung
Beteiligungssumme
€
Zinsen
Zug
Zug
Abtretung
sämtlicher
Ansprüche
Beteiligung
Filmfonds
Feststellung
Beklagte
Kläger
etwaigen
Nachteilen
freizustellen
hat
erleidet
Schadensersatzleistung
Jahre
Zuflusses
höheren
Steuersatz
Jahr
versteuern
hat
.
Landgericht
hat
Klage
Beklagte
Teil
Zinsen
stattgegeben
Anhörung
Klägers
Aussage
Zeugin
Aufklärungsdefizit
Prospekt
positiv
gezeichnete
Bild
Sicherheit
Anlage
angenommen
hat
.
Berufung
Beklagten
hat
Berufungsgericht
Urteil
Landgerichts
abgeändert
Klage
abgewiesen
.
hat
Wesentlichen
folgt
gründet
:
Kläger
habe
Beklagte
Anspruch
Schadensersatz
Verletzung
Parteien
November
gekommenen
Anlagevermittlungsvertrages
.
Zwar
sei
Fondsprospekt
Hinblick
Risikodarstellung
fehlerhaft
Gesamtbild
nur
begrenzten
wirtschaftlichen
Risikos
vermittle
Totalverlustrisiko
bestehe
.
Ergebnis
Landgericht
erfolgten
Beweisaufnahme
sei
aber
erwiesen
Zeugin
Kläger
Vermittlungsgespräch
Risiko
Totalverlustes
hingewiesen
habe
.
Urteil
wendet
Kläger
Nichtzulassungsbeschwerde
.
II
.
Revision
ist
§
Abs.
Satz
Nr.
Sicherung
einheitlichen
Rechtsprechung
zuzulassen
angegriffene
Urteil
Anspruch
Klägers
rechtliches
Gehör
Art
.
Abs.
GG
verletzt
vgl.
f.
18
.
Januar
XI
BGH-Report
.
Grunde
ist
angefochtene
Urteil
§
Abs.
aufzuheben
neuen
Verhandlung
Entscheidung
Berufungsgericht
zurückzuverweisen
.
1
.
Zutreffend
ist
Berufungsgericht
allerdings
ausgegangen
Fondsprospekt
fehlerhaft
ist
Prospekt
Gesamtschau
Risikos
Totalverlusts
unrichtigen
Eindruck
vermittelt
vgl.
Urteile
14
.
Juni
ZR
.
6
.
März
.
.
steht
Pflichtverletzung
Anlageberaters
Übergabe
falschen
Prospektes
17
.
September
XI
.
.
entfällt
nur
dann
Fehler
berichtigt
hat
.
getan
hat
ist
Anlageberater
etwa
Anleger
beweispflichtig
aaO
.
Berufungsgericht
geprüft
hat
Grundsätzen
Bond-Urteils
Senat
Zustandekommen
Anlageberatungsvertrages
angenommenen
Anlagevermittlungsvertrages
auszugehen
ist
hat
entscheidungserheblich
ausgewirkt
.
2
.
Berufungsgericht
hat
indes
Anspruch
Klägers
rechtliches
Gehör
Art
.
Abs.
GG
verletzt
Beantwortung
Frage
Beklagte
Prospektfehler
Beratungsgespräch
Kläger
richtig
gestellt
hat
erstinstanzlich
vernommene
Zeugin
Abs.
Nr.
§
Abs.
erneut
vernommen
hat
Aussage
anders
gewürdigt
hat
Landgericht
.
§
Abs.
Nr.
ist
Berufungsgericht
grundsätzlich
Tatsachenfeststellungen
ersten
Rechtszuges
gebunden
.
Zweifeln
Richtigkeit
Vollständigkeit
entscheidungserheblichen
Feststellungen
ist
erneute
Beweisaufnahme
zwingend
geboten
vgl.
BVerfG
Beschluss
14
Juli
3/09
.
.
Insbesondere
muss
Berufungsgericht
bereits
erster
Instanz
vernommenen
Zeugen
nochmals
gemäß
§
Abs.
vernehmen
Aussagen
anders
würdigen
will
Vorinstanz
Urteile
28
November
XI
8
.
Dezember
.
nochmalige
Vernehmung
Zeugen
kann
allenfalls
dann
unterbleiben
Rechtsmittelgericht
Umstände
stützt
Urteilsfähigkeit
Erinnerungsvermögen
Wahrheitsliebe
Zeugen
noch
Vollständigkeit
Widerspruchsfreiheit
Aussage
betreffen
Urteile
19
.
Juni
10
.
März
.
Ausnahmefall
liegt
hier
Auffassung
Beschwerdeerwiderung
.
Insoweit
ist
auch
unschädlich
Beschwerde
ausdrücklich
Verletzung
Abs.
§
Abs.
Nr.
gerügt
hat
;
genügt
abweichende
Beweiswürdigung
Berufungsgerichts
beanstandet
hierin
Verletzung
Anspruchs
Klägers
rechtliches
Gehör
Art
.
Abs.
GG
sieht
.
Maßgaben
ist
Art
.
Abs.
GG
hier
verletzt
.
Landgericht
hat
Beklagten
erbringenden
Beweis
Berichtigung
Prospektfehlers
geführt
angesehen
.
hat
Aussage
vernommenen
Zeugin
gewürdigt
ger
Prospekts
beraten
Prospekt
positiv
gezeichneten
Bild
Sicherheit
Anlage
entgegengewirkt
habe
.
hat
Landgericht
ausdrücklich
Aufklärungsdefizit
festgestellt
.
Berufungsgericht
hat
gemeint
Aussage
Zeugin
ausreichende
Aufklärung
entnehmen
lasse
.
Somit
hat
Berufungsgericht
Zeugenaussage
ebenfalls
ergiebig
erachtet
abweichend
gewürdigt
erneute
Vernehmung
Zeugin
eigenen
Eindruck
verschaffen
.
hätte
Fall
auch
Kläger
Aufklärung
Anhörung
Landgericht
verneint
hat
Gründen
prozessualen
Waffengleichheit
nochmals
anhören
müssen
vgl.
BVerfG
;
.
angefochtene
Urteil
beruht
Verletzung
rechtlichen
.
ist
auszuschließen
Berufungsgericht
abweichenden
Entscheidung
gelangt
wäre
Zeugin
erneut
auch
Kläger
nochmals
angehört
hätte
.
Sollte
Beratungsfehler
Beklagten
auszugehen
sein
könnte
Kläger
Bezug
Ursächlichkeit
Pflichtverletzung
Vermutung
aufklärungsrichtigen
Verhaltens
berufen
.
obliegt
dann
Aufklärungspflichtigen
hier
also
Beklagten
darzulegen
gegebenenfalls
beweisen
Anleger
Kapitalanlage
auch
richtiger
Aufklärung
erworben
hätte
also
unterlassenen
Hinweis
unbeachtet
gelassen
hätte
vgl.
;
f.
;
Senatsurteil
12
.
Mai
XI
ZR
.
.
Verschulden
Beklagten
ist
gemäß
§
§
Abs.
Satz
vermuten
so
Beklagte
insoweit
entlasten
muss
vgl.
Senatsbeschluss
17
.
September
XI
.
.
.
übrigen
Anspruchsvoraussetzungen
hat
Kläger
ebenfalls
schlüssig
dargelegt
.
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung
23.03.2009