BESCHLUSS
21
.
Januar
Rechtsstreit
VIII
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
21
.
Januar
Vorsitzenden
Richter
Richter
Dr.
Richterinnen
Dr.
Dr.
Richter
Dr.
beschlossen
:
Nichtzulassungsbeschwerde
Klägers
wird
Urteil
16
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
7
.
Februar
aufgehoben
.
Sache
wird
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Verfahrens
Nichtzulassungsbeschwerde
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Streitwert
Beschwerdeverfahren
wird
€
festgesetzt
.
Gründe
:
Nichtzulassungsbeschwerde
ist
zulässig
§
§
Nr.
.
hat
auch
Sache
Erfolg
führt
gemäß
§
Abs.
Aufhebung
Berufungsurteils
Zurückverweisung
Sache
Berufungsgericht
.
angefochtene
Entscheidung
verletzt
entscheidungserheblicher
Weise
Anspruch
Klägerin
Gewährung
rechtlichen
Gehörs
Art
.
Abs.
GG
.
1
.
Klägerin
begehrt
Beklagten
Zwischenhändlerin
Kaufpreis
vorangegangener
Musterlieferung
15
Juli
Auftrag
gegebene
November
8
.
Februar
sukzessive
ausgeführte
Lieferung
Metallbolzen
.
Beklagte
verweigert
Zahlung
Berufung
Sachmangel
vereinbarten
Härtespezifikation
abweichende
Festigkeit
Bolzen
;
hoher
Mangangehalt
Endkunden
festgestellt
9
.
Mai
nochmals
1
Juli
Beklagten
beanstandet
worden
sei
.
Landgericht
hat
Klage
Begründung
stattgegeben
behauptete
Mängelrüge
verspätet
gewesen
sei
Beklagte
Mängel
berufen
könne
.
Berufungsgericht
hat
Klage
Begründung
abgewiesen
behauptete
Mangel
bestehe
verdeckten
Mangel
handele
Mängelanzeige
erst
unverzüglich
Entdeckung
habe
erfolgen
müssen
Streitfall
auch
rechtzeitig
erfolgt
sei
.
wendet
Klägerin
Nichtzulassungsbeschwerde
.
2
.
Erfolg
macht
Nichtzulassungsbeschwerde
geltend
Berufungsgericht
Anspruch
Klägerin
Gewährung
rechtlichen
Gehörs
Art
.
Abs.
GG
verletzt
hat
entscheidungserheblichen
Sachvortrag
Klägerin
Beklagten
behaupteten
Mangel
übergangen
versäumt
hat
Vorbringen
Klägerin
Art
.
Abs.
GG
gebotenen
Weise
Kenntnis
nehmen
Beweis
Beklagten
behaupteten
Mangel
erheben
vgl.
Beschlüsse
28
.
Februar
.
f.
;
1
.
Juni
;
2
.
Juni
.
2
;
19
.
Juni
NZBau
.
f.
;
20
.
Mai
.
.
Berufungsgericht
hat
ausgeführt
Lieferung
mangelbehafteter
Bolzen
sei
Vorbringen
Parteien
auszugehen
.
Klägerin
habe
hohe
Festigkeit
hohen
Mangangehalt
Bolzen
bestritten
allein
berufen
habe
genau
Bolzen
geliefert
auch
Gegenstand
vorher
gelieferten
Muster
gewesen
seien
;
Muster
Auftrag
genau
bezeichnete
Bolzen
seien
jedoch
Vertragsgegenstand
gewesen
.
Nichtzulassungsbeschwerde
beanstandet
Recht
Berufungsgericht
Würdigung
Klägerin
hätte
"
nur
"
Übereinstimmung
gelieferten
Bolzen
zuvor
erstellten
Mustern
berufen
geltend
gemacht
Bolzen
vertragsgemäß
seien
Vorbringen
Klägerin
Kern
erfasst
Anspruch
Klägerin
rechtliches
Gehör
Art
.
Abs.
GG
verletzt
hat
.
Unstreitig
hatte
Beklagte
zunächst
Musterbolzen
Vorgaben
Härtespezifikation
Anl
.
Klägerin
bestellt
Februar
erhalten
auch
bezahlt
f.
;
Anl
.
.
Musterbolzen
waren
Beklagte
selbst
vorträgt
mangelfrei
Kunden
beanstandet
worden
.
kam
Bestellungen
Beklagten
15
Juli
Anl
.
Auftragsbestätigungen
Klägerin
11
.
August
Anl
.
Produktionsfreigabe
Beklagte
30
.
September
Anl
.
Auftragserteilung
Lieferung
streitgegenständlichen
Bolzen
ebenso
Musterbolzen
Härtegrad
aufweisen
sollten
Anl
.
.
Unrecht
meint
Berufungsgericht
Klägerin
hätte
"
nur
"
Übereinstimmung
Bolzen
zuvor
gelieferten
Mustern
berufen
bestritten
gelieferten
Bolzen
vereinbarten
Härtegrades
Mangangehalts
vertragsgemäß
seien
.
Vielmehr
hat
Klägerin
Nichtzulassungsbeschwerde
Bezugnahme
vorinstanzlichen
Sachvortrag
Klägerin
Einzelnen
darlegt
ständiger
Würdigung
Vorbringens
geltend
gemacht
gelieferten
Bolzen
gleicher
Weise
vertragsgemäß
seien
zuvor
gelieferten
technischen
Anforderungen
insbesondere
geforderten
Härtegrades
identischen
Musterbolzen
Beklagten
unstreitig
mangelfrei
gebilligt
worden
waren
.
Klägerin
hat
Schriftsatz
10
November
ausdrücklich
berufen
"
gelieferte
Ware
Vereinbarungen
zuvor
erhaltenen
Mustern
entspreche
.
Schriftsatz
Klägerin
8
.
Februar
wird
nochmals
vorgetragen
Parteien
hätten
letztlich
Lieferung
Bolzen
Musterbestellung
19
November
Order
15
Juli
bestätigten
Preisen
geeinigt
.
nunmehr
erfolgten
Lieferungen
entsprächen
exakt
Jahr
gelieferten
Musterbolzen
Bestellung
19
November
.
gelte
insbesondere
Materialbeschaffenheit
Behandlung
Bolzen
.
Grund
seien
Bolzen
nun
auch
mangelfrei
selbst
Festigkeit
Kunden
Beklagten
nunmehr
hoch
sein
sollte
.
Klägerin
trage
Verwendungsrisiko
.
zweiten
Rechtszug
wird
Schriftsatz
23
.
August
f.
nochmals
Bestellung
"
Probelieferungen
"
Bezug
genommen
.
Sache
hat
Klägerin
behauptet
gelieferten
Bolzen
technischer
Hinsicht
gleichen
Anforderungen
genügen
sollten
zuvor
Vorgaben
Beklagten
hergestellten
Musterbolzen
gelieferten
Bolzen
qualitativ
auch
unstreitig
mangelfreien
Musterbolzen
übereinstimmten
.
Vorbringen
hat
Klägerin
Behauptung
Beklagten
gelieferten
Bolzen
Härtegrades
Mangangehalts
vereinbarungsgemäß
mangelhaft
seien
hinreichend
bestritten
.
Berufungsgericht
wird
Beklagten
angebotene
Sachverständigengutachten
Beweis
erheben
haben
gelieferten
Bolzen
vereinbarten
technischen
Anforderungen
entsprechen
Beklagten
behaupteten
Mangel
aufweisen
.
Beweislast
liegt
Beklagten
.
3
.
weitere
Verfahren
weist
Senat
folgendes
:
Sollte
Berufungsgericht
erneut
Vorhandensein
behaupteten
Mangels
Rechtzeitigkeit
Mängelrüge
bejahen
wird
beachten
haben
Klage
Fall
vorliegenden
Entscheidung
abzuweisen
wäre
gemäß
§
§
Zug-umZug-Verurteilung
Beklagten
Zahlung
Kaufpreises
Lieferung
mangelfreier
Bolzen
Klägerin
erfolgen
hätte
.
Berufungsgericht
ist
zwar
zutreffend
ausgegangen
Mangelhaftigkeit
Bolzen
Fristsetzung
Nacherfüllung
Rücktrittsrecht
Beklagten
begründet
nur
Folge
hat
Beklagte
Anspruch
Nacherfüllung
Kaufpreisanspruch
Klägerin
einredeweise
§
entgegenhalten
kann
.
hat
aber
verkannt
Einrede
erfüllten
Vertrages
zwingend
Zug-um-ZugVerurteilung
§
führt
.
.
;
Senatsurteil
20
.
Mai
.
19
;
vgl.
auch
Urteil
4
.
Juni
Werkvertrag
Abnahme
.
Ausnahmefall
§
Abs.
Vorleistungspflicht
Klägerin
liegt
hier
.
Ball
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung
07.02.2013