BESCHLUSS
24
.
August
Rechtsstreit
ECLI
:
:
VII
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
24
.
August
Vorsitzenden
Richter
Dr.
Richter
Halfmeier
Dr.
Prof.
Dr.
Richterin
beschlossen
:
Beschwerde
Beklagten
Nichtzulassung
Revision
wird
teilweise
stattgegeben
.
Urteil
8
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
16
.
Januar
wird
gemäß
§
Abs.
Kostenpunkt
insoweit
aufgehoben
Beklagte
Zahlung
€
Zinsen
verurteilt
worden
ist
.
wird
Urteil
bezüglich
Klage
Hilfswiderklage
aufgehoben
Aufrechnung
Schadensersatzforderung
Beklagten
Höhe
272.020,71
€
Mängeln
Weißen
Wanne
angenommen
worden
ist
.
Weiterhin
wird
Urteil
aufgehoben
Hilfswiderklage
Höhe
509.309,39
€
abgewiesen
worden
ist
Bezug
Schadensersatzansprüche
Beklagten
Sanierung
Arbeitsfugen
Weißen
Wanne
Bereichs
Tiefgaragen
Bereichs
Aufzugsschächte
Sanierung
Fliesenflächen
genannten
Bereiche
Sanierung
Aufzugs
Nr.
.
Umfang
Aufhebung
wird
Sache
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Verfahrens
Nichtzulassungsbeschwerde
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Übrigen
wird
Beschwerde
Beklagten
zurückgewiesen
.
Nichtzulassungsbeschwerde
:
8.135.315,83
€
;
€
stattgebenden
Teils
:
Gründe
:
Klägerin
fordert
Beklagten
Zahlung
restlichen
Werklohns
Errichtung
Rohbaus
Gebäudes
Pflegeheim
genutzt
werden
sollte
.
Beklagte
wendet
Werklohnforderung
sei
fällig
;
überdies
macht
Wege
Hilfsaufrechnung
Hilfswiderklage
Schadensersatzansprüche
Vertragsstrafenanspruch
geltend
.
Berufungsgericht
hat
Beklagten
Zahlung
€
Zinsen
verurteilt
Hilfswiderklage
Beklagten
abgewiesen
.
Revision
hat
zugelassen
.
Hiergegen
richtet
Beschwerde
Beklagten
vollständige
Klageabweisung
erreichen
möchte
beschränktem
Umfang
Hilfswiderklage
weiterverfolgt
.
II
.
Beschwerde
Beklagten
Nichtzulassung
Revision
führt
gemäß
§
Abs.
teilweisen
Aufhebung
angefochtenen
Urteils
Zurückverweisung
Sache
Berufungsgericht
.
1
.
Berufungsurteil
beruht
Verletzung
Anspruchs
Beklagten
rechtliches
Gehör
Art
.
Abs.
GG
Berufungsgericht
angenommen
hat
Beklagte
habe
Berufungsbegründung
Einwand
verzichtet
Werklohnforderung
sei
fehlender
Prüffähigkeit
Schlussrechnung
fällig
.
Feststellungen
Berufungsgerichts
haben
Parteien
Geltung
VOB/B
vereinbart
.
Berufungsgericht
hält
Verfahren
maßgebliche
Schlussrechnung
19
.
Dezember
Teilen
prüffähig
.
fehlende
Prüffähigkeit
stehe
grundsätzlich
Fälligkeit
Werklohnanspruchs
Klägerin
§
Nr.
§
Nr.
Abs.
Satz
Nr.
Abs.
VOB/B
.
Beklagte
könne
Einwand
fehlender
Prüffähigkeit
jedoch
mehr
berufen
rechtsmissbräuchlich
wäre
Einwand
bereits
Berufungsbegründung
verzichtet
habe
.
Argumentation
verletzt
Berufungsgericht
Anspruch
Beklagten
rechtliches
Gehör
.
unterstellt
Beklagten
Verzicht
erklärt
hat
verschließt
wesentlichen
Kern
Beklagtenvortrags
Berufungsbegründung
vgl.
4
November
.
NZBau
96
;
Musielak/Voit/Ball
13
.
Aufl
.
.
m.w
.
.
Berufungsbegründung
hat
Beklagte
zunächst
ausgeführt
:
"
angegriffen
wird
Feststellung
Werkleistung
abgenommen
ist
Werklohnanspruch
Klägerin
grundsätzlich
fällig
ist
.
Höhe
Fall
ist
wird
nachfolgend
untersucht
.
"
Berufungsbegründung
S.
oben
Später
hat
ausgeführt
:
"
gesamte
Darstellung
Klage
ist
bislang
Prüffähigkeit
unschlüssig
.
wird
ausdrücklich
gerügt
.
"
Berufungsbegründung
S.
oben
Passagen
Berufungsbegründung
Berufungsurteil
Teilen
wiedergegeben
werden
lässt
Darstellung
Berufungsgerichts
entnehmen
Beklagte
habe
Einwand
fehlender
Prüfbarkeit
Schlussrechnung
verzichtet
.
Auffassung
Berufungsgerichts
hat
Beklagte
erklärt
Klageforderung
sei
zwar
fällig
schlüssig
"
.
Vielmehr
bringt
erste
Passage
lediglich
Ausdruck
Beklagte
Fälligkeitsvoraussetzung
Abnahme
stellt
.
Werklohnforderung
möglicherweise
anderen
Gründen
fällig
sein
könnte
ergibt
Wort
"
grundsätzlich
"
Ankündigung
Frage
solle
"
nachfolgend
untersucht
"
werden
.
zweiten
Passage
Unschlüssigkeit
Klagevorbringens
Prüffähigkeit
gerügt
wird
ist
schon
Wortlaut
entnehmen
Einwand
fehlender
Fälligkeit
verzichtet
werden
solle
.
ist
auch
Grund
ersichtlich
Beklagte
Berufungsbegründung
erstinstanzliche
Verurteilung
wehrt
Prüfbarkeit
Fälligkeitsvoraussetzung
hätte
verzichten
sollen
.
Gehörsverletzung
ist
entscheidungserheblich
.
Hätte
Berufungsgericht
Beklagten
Unrecht
unterstellt
habe
bereits
Berufungsbegründung
Einwand
fehlender
Prüffähigkeit
Schlussrechnung
verzichtet
hätte
Einrede
Hinblick
vermeintlichen
vorangegangenen
Verzicht
rechtsmissbräuchlich
einstufen
dürfen
.
Sonstige
Feststellungen
Beklagten
verwehrt
wäre
fehlende
Prüfbarkeit
Schlussrechnung
berufen
hat
Berufungsgericht
getroffen
.
Beschwerdeführers
ist
auszugehen
Schlussrechnung
insgesamt
prüfbar
war
.
Schlussrechnung
bestimmter
Teile
prüfbar
wäre
hat
Berufungsgericht
festgestellt
.
kann
ausgeschlossen
werden
Berufungsgericht
Gehörsverstoß
Restwerklohnforderung
fällig
gehalten
hätte
so
Klage
derzeit
unbegründet
abzuweisen
gewesen
wäre
Berufungsgericht
Höhe
€
Zinsen
hätte
stattgeben
dürfen
.
Gehörsverstoß
hat
Folge
Berufungsurteil
aufzuheben
ist
Aufrechnung
Schadensersatzforderung
Beklagten
Höhe
272.020,71
€
Mängeln
Weißen
Wanne
angenommen
worden
ist
.
Berufungsgericht
hat
entschieden
Beklagten
Mängeln
Weißen
Wanne
Schadensersatzanspruch
Höhe
272.020,71
€
zusteht
.
Betrag
setzt
zusammen
Kosten
Sanierung
Arbeitsfugen
Bereich
Tiefgaragen
Aufzugsschächte
Regiekosten
Berufungsgericht
Berücksichtigung
Mitverschuldensanteils
Beklagten
€
€
ansetzt
;
Sanierungskosten
bezüglich
Aufzüge
Höhe
€
Kosten
Vorbereitung
Ortsterminen
Sachverständigen
angefallen
sind
Höhe
€
.
Beklagte
hat
bezüglich
Schadensersatzanspruchs
Höhe
272.020,71
€
hilfsweise
Aufrechnung
Klageforderung
erklärt
;
hat
Hilfswiderklage
Fall
erhoben
ersatzanspruch
bereits
Wege
Hilfsaufrechnung
Klageforderung
verbraucht
sein
sollte
.
Berufungsgericht
hat
entschieden
Schadensersatzanspruch
sei
Aufrechnung
Klageforderung
erloschen
Hilfswiderklage
mehr
Verfügung
stehe
.
Hätte
Berufungsgericht
Gehörsverstoß
Fälligkeit
Klageforderung
verneint
vgl.
oben
hätte
möglicherweise
zugleich
annehmen
müssen
Bedingung
Beklagten
erklärten
Hilfsaufrechnung
eingetreten
sei
.
Feststellungen
Beklagten
erklärte
Hilfsaufrechnung
anders
verstehen
wäre
hat
Berufungsgericht
getroffen
.
Wäre
Schadensersatzanspruch
Höhe
272.020,71
€
Aufrechnung
erloschen
wäre
insoweit
Bedingung
Hilfswiderklage
eingetreten
hätte
insoweit
zulässig
begründet
angesehen
werden
müssen
.
Berufungsurteil
wird
nur
aufgehoben
Hilfswiderklage
Höhe
272.020,71
€
Erfolg
versagt
hat
auch
insoweit
entschieden
wurde
Höhe
sei
Klageforderung
Aufrechnung
erloschen
.
weitere
Aufhebung
erwüchse
Entscheidung
Berufungsgerichts
Schadensersatzanspruch
sei
Aufrechnung
erloschen
gemäß
§
Abs.
Rechtskraft
vgl.
Zöller/
Vollkommer
31
.
Aufl
.
.
m.w
.
so
Anspruch
erklärten
Ziel
Beklagten
Hilfswiderklage
mehr
Verfügung
stünde
.
Verlust
Anspruchs
Aufrechnung
ist
Beklagte
beschwert
vgl.
31
.
Aufl
.
§
.
m.w
.
.
Begründung
Beschwerde
hat
Beklagte
ausdrücklich
geltend
gemacht
Berufungsgericht
habe
Unrecht
Erlöschen
Schadensersatzanspruchs
Aufrechnung
angenommen
.
Antrag
Revision
zuzulassen
"
…
Hilfs-)Widerklage
abgewiesen
worden
ist
"
ist
so
auszulegen
Klage
auch
bung
Entscheidung
Aufrechnung
Schadensersatzanspruch
begehrt
wird
.
2
.
Berufungsurteil
beruht
auch
insoweit
Verletzung
Anspruchs
Beklagten
rechtliches
Gehör
Berufungsgericht
angenommen
hat
Beklagte
habe
rechtzeitige
Mangelrüge
bezüglich
Undichtigkeit
Weißen
Wanne
nur
bezüglich
Bereichs
Tiefgaragen
Aufzugsschächte
erhoben
.
Verstoß
Anspruch
Gewährung
rechtlichen
Gehörs
liegt
Gericht
entscheidungserhebliches
Parteivorbringen
Kenntnis
nimmt
.
Voraussetzungen
können
auch
dann
erfüllt
sein
Begründung
angefochtenen
Entscheidung
nur
Schluss
zulässt
allenfalls
äußeren
Wortlaut
aber
Sinn
Parteivortrags
erfassenden
Wahrnehmung
beruht
vgl.
Beschluss
11
.
Mai
.
m.w
.
.
So
liegt
hier
.
Berufungsgericht
nimmt
ausdrücklich
ständige
Rechtsprechung
Bezug
Mangel
ausreichend
bezeichnet
ist
Auftraggeber
Mangels
benennt
Berufungsurteil
S.
f.
.
Fall
sind
immer
Ursachen
bezeichneten
Symptome
Mangelrüge
erfasst
.
gilt
auch
angegebenen
Symptome
Mangels
nur
Stellen
aufgetreten
sind
Ursache
Mangel
Werkes
Wahrheit
ganze
Gebäude
erfasst
vgl.
Urteil
3
Juli
.
m.w
.
.
Zugleich
stellt
Berufungsgericht
Beklagte
habe
"
rechtsverjährter
Zeit
Mangelursachen
gerügt
gerügten
Mangel
fachgerechte
Ausführung
Weißen
Wanne
ausmachen
Berufungsurteil
S.
oben
.
Tatbestand
hebt
Beklagte
habe
-9-
Klageerwiderung
besonders
gravierend
"
Mangel
undichten
Weißen
Wanne
"
gerügt
Berufungsurteil
S.
oben
.
Gleichwohl
vertritt
Berufungsgericht
später
Auffassung
Mangelrügen
Beklagten
bezögen
ausschließlich
Bereich
Tiefgaragen
Aufzugsschächte
Berufungsurteil
S.
.
"
fristgerechte
Rüge
Gesamtbereiches
Untergeschosses
Beklagten
Bezug
Mängel
Weißen
Wanne
"
sei
"
dargetan
"
Berufungsurteil
S.
unten
.
Ausführungen
dokumentiert
Berufungsgericht
Sinn
Teilbereiche
Weißen
Wanne
beschränkten
Mangelrüge
Beklagten
verschließt
auch
Inhalt
Urteilstatbestand
wiedergegeben
hat
.
Gehörsverstoß
ist
entscheidungserheblich
.
irrigen
Annahme
Beklagte
hätte
Mangelrüge
Teilbereiche
Weißen
Wanne
beschränkt
hat
Berufungsgericht
Schadensersatzansprüche
Beklagten
verjährt
gehalten
Beklagte
Kosten
Sanierung
Arbeitsfugen
Weißen
Wanne
Bereichs
Tiefgaragen
Bereichs
Aufzugsschächte
geltend
gemacht
hat
.
gilt
Kosten
Sanierung
Fliesenflächen
genannten
Bereiche
Kosten
Sanierung
Aufzugs
Nr.
.
ist
auszuschließen
Berufungsgericht
Gehörsverstoß
durchsetzbaren
Schadensersatzanspruch
Beklagten
auch
bezüglich
genannten
Positionen
angenommen
hätte
.
Einschätzung
Berufungsgerichts
Vortrag
Beklagten
bezüglich
Fliesenflächen
sei
hinreichend
substantiiert
trifft
.
Partei
genügt
Darlegungslast
bereits
dann
Tatsachen
vorträgt
Verbindung
Rechtssatz
geeignet
sind
geltend
gemachte
Recht
Person
entstanden
erscheinen
lassen
.
Wird
Parteivorbringen
Anforderungen
gerecht
so
kann
Vortrag
weiterer
Einzeltatsachen
verlangt
werden
Beschluss
6
.
Februar
NZBau
.
m.w
.
.
3
.
Aufhebung
Entscheidung
Hilfswiderklage
wird
Höhe
509.309,39
€
beschränkt
Beklagte
Berufungsurteil
nur
begrenzt
angegriffen
hat
.
Schadensersatzanspruch
bezüglich
Kosten
Sanierung
Arbeitsfugen
Weißen
Wanne
Bereichs
Tiefgaragen
Aufzugsschächte
hat
Beklagte
€
beziffert
;
hat
Kosten
Sanierung
Fliesenflächen
Höhe
€
€
Sanierungskosten
Aufzug
Nr.
Höhe
€
geltend
gemacht
.
Bezüglich
Fliesenflächen
hat
Angriff
Berufungsentscheidung
nur
teilweise
Erfolg
;
Beklagte
allerdings
Kosten
Sanierung
betroffenen
Teilflächen
Teilbeträge
angegeben
hat
werden
insoweit
bezeichneten
Gesamtbeträge
angesetzt
.
.
Begründung
Entscheidung
Zurückweisung
Nichtzulassungsbeschwerde
wird
abgesehen
geeignet
wäre
Klärung
Voraussetzungen
beizutragen
Revision
zuzulassen
ist
§
Abs.
Satz
.
IV
.
Streitwert
Nichtzulassungsbeschwerde
wird
8.135.315,83
€
festgesetzt
Beklagte
stattgebenden
Teil
Entscheidung
Klage
Höhe
€
wendet
Schadensersatzforderung
Höhe
272.020,71
€
weiterverfolgt
Kosten
Sanierung
Arbeitsfugen
Weißen
Wanne
Bereichs
Tiefgaragen
Aufzugsschächte
Höhe
€
Kosten
Sanierung
Estrichflächen
Höhe
€
Fliesenflächen
Höhe
€
Sanierungskosten
Aufzug
Nr.
Höhe
€
Vertragsstrafe
Höhe
€
Mietausfallschaden
Höhe
7.071.248,64
€
geltend
macht
.
Halfmeier
Jurgeleit
Sacher
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung