NAMEN
Verkündet
:
26
.
April
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
VOB/B
§
Nr.
Abs.
juristische
Person
Privatrechts
ist
selbst
dann
öffentlicher
Auftraggeber
Sinne
§
Nr.
Abs.
VOB/B
Anteile
Körperschaft
öffentlichen
Rechts
gehören
.
Urteil
26
.
April
KG
LG
VII
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
26
.
April
Vorsitzenden
Richter
Dr.
Richter
Dr.
Dr.
Richterin
Recht
erkannt
:
Revision
Beklagten
Urteil
27
.
Zivilsenats
Kammergerichts
29
.
Juni
wird
Kosten
zurückgewiesen
.
Tatbestand
:
Klägerin
verlangt
Beklagten
abgetretenem
Recht
M-Bau
GmbH
Auszahlung
zweier
Sicherheitseinbehalte
.
Beklagte
Wohnungsbaugesellschaft
alleiniger
Gesellschafter
Land
ist
beauftragte
M-Bau
GmbH
April
Einbau
Aufzugsanlagen
Bauvorhaben
.
Vertragspartner
vereinbarten
Geltung
VOB/B
Sicherheitseinbehalt
%
Bruttoabrechnungssumme
Dauer
Jahre
festgelegten
Gewährleistung
.
vorrangig
Vertragsinhalt
gewordenen
Besprechungsprotokoll
16
.
März
erklärte
M-Bau
GmbH
Belehrung
Möglichkeit
Ablösung
Sicherheitseinbehalts
gemäß
§
VOB/B
werde
Bürgschaft
Vorschrift
Beklagten
ablösen
.
zusätzlichen
Vertragsbedingungen
ist
bestimmt
Ablösung
Sicherheitseinbehalts
Bürgschaft
Inland
zugelassenen
Kreditinstituts
Bedingungen
Auftraggeberin
möglich
ist
.
Vermögen
M-Bau
GmbH
Insolvenzverfahren
eröffnet
worden
war
kündigte
Beklagte
Vertragsverhältnisse
.
Abrechnung
Bauleistungen
Mai
nahm
Sicherheitseinbehalte
Höhe
€
entsprechend
%
jeweils
anerkannten
Schlussrechnungssumme
.
Aufforderung
Klägerin
12
.
Juni
Sicherheitseinbehalte
25
.
Juni
Sperrkonto
einzuzahlen
kam
Beklagte
.
beruft
öffentlicher
Auftraggeber
berechtigt
sein
Sicherheit
einbehaltenen
Betrag
eigenes
Verwahrgeldkonto
nehmen
dürfen
.
könnten
Sicherheitseinbehalte
Besprechungsprotokoll
festgehaltenen
Erklärung
M-Bau
GmbH
nur
Bürgschaft
abgelöst
werden
.
Landgericht
hat
Beklagte
antragsgemäß
Zahlung
einbehaltenen
Betrags
verurteilt
.
Berufung
Beklagten
hatte
Erfolg
.
Berufungsgericht
zugelassenen
Revision
verfolgt
Klageabweisungsantrag
.
Entscheidungsgründe
:
Revision
hat
Erfolg
.
Berufungsgericht
ist
Auffassung
Vertragsverhältnisse
M-Bau
GmbH
Beklagten
sei
§
VOB/B
uneingeschränkt
anwendbar
.
Besprechungsprotokoll
enthalte
vertragliche
Vereinbarung
dahingehend
Sicherheitseinbehalt
nur
Stellung
Bankbürgschaft
abgelöst
werden
könne
.
einseitigen
Erklärung
Zedentin
Bürgschaft
stellen
lasse
Verzicht
zustehende
Rechte
ableiten
.
Beklagte
habe
Sicherheitseinbehalt
auszuzahlen
Verpflichtung
Einzahlung
Sperrkonto
nachgekommen
sei
.
Nr.
Abs.
VOB/B
öffentliche
Auftraggeber
berechtigt
seien
Sicherheitseinbehalt
eigenes
Verwahrgeldkonto
nehmen
Sperrkonto
einzuzahlen
könne
Beklagte
berufen
.
Privileg
öffentlichen
Auftraggebers
Sinne
Vorschrift
komme
juristischen
Personen
Privatrechts
auch
dann
öffentlichen
Hand
beherrscht
würden
.
II
.
Ausführungen
halten
revisionsrechtlichen
Überprüfung
stand
.
1
.
Klägerin
kann
Beklagten
sofortige
Auszahlung
Sicherheitseinbehalts
gemäß
§
Nr.
Abs.
VOB/B
verlangen
.
Verträgen
11
.
April
17
.
April
sind
Vertragsbestandteile
Besprechungsprotokoll
16
.
März
nachrangig
zusätzlichen
Vertragsbedingungen
Ausführung
Bauleistungen
VOB/B
angegeben
.
Besprechungsprotokoll
16
.
März
festgehaltene
Erklärung
Zedentin
werde
Sicherheitseinbehalt
Bürgschaft
ablösen
Bestimmung
zusätzlichen
Vertragsbedingungen
ist
Beklagte
Verpflichtung
enthoben
gemäß
§
Nr.
Abs.
VOB/B
einbehaltenen
Betrag
Sperrkonto
einzuzahlen
.
einseitigen
Erklärung
einbehaltenen
Betrag
Bürgschaft
abzulösen
ist
Vereinbarung
Parteien
sehen
Auszahlung
Einbehalts
Ablauf
Gewährleistungsfrist
nur
Ausreichung
Gewährleistungsbürgschaft
Betracht
kommt
.
Auch
zusätzlichen
Vertragsbedingungen
lässt
Einschränkung
entnehmen
.
Parteien
Auftragnehmer
§
Nr.
VOB/B
eingeräumte
Wahlrecht
vertraglich
dahingehend
eingeschränkt
haben
Sicherheitseinbehalt
nur
Bürgschaft
abgelöst
werden
kann
ist
Entscheidung
unerheblich
kann
dahingestellt
bleiben
.
Abtretung
Sicherheit
einbehaltenen
Werklohnforderung
war
Klägerin
berechtigt
Beklagten
§
Nr.
Abs.
VOB/B
angemessene
Frist
Einzahlung
Sicherheitseinbehalts
Sperrkonto
setzen
.
hat
Schreiben
12
.
Juni
Fristsetzung
25
.
Juni
getan
.
erfolglosem
Ablauf
Frist
hat
Berufungsgericht
Recht
erkannt
Anspruch
sofortige
Auszahlung
.
2
.
Berufungsgericht
hat
Recht
angenommen
Beklagte
Privilegierung
§
Nr.
Abs.
VOB/B
Anspruch
nehmen
kann
.
öffentlicher
Auftraggeber
Sinne
Vorschrift
ist
ist
Rechtsprechung
Literatur
bisher
abschließend
geklärt
.
Unstreitig
ist
Privilegierung
§
Nr.
Abs.
VOB/B
so
genannten
klassischen
institutionellen
öffentlichen
Auftraggeber
zukommt
.
zählen
juristischen
Personen
öffentlichen
Rechts
öffentlich-rechtliche
Sondervermögen
insbesondere
Bund
Länder
Gemeinden
Körperschaften
Anstalten
Stiftungen
öffentlichen
Rechts
16
.
Aufl
.
§
VOB/B
Rdn
.
.
Streitig
ist
Privilegierung
auch
juristischen
Personen
Privatrechts
zukommt
alleiniger
Gesellschafter
klassischer
öffentlicher
Auftraggeber
ist
.
Teilweise
wird
Ansicht
vertreten
Begriff
öffentlichen
Auftraggebers
§
Nr.
Abs.
VOB/B
decke
Legaldefinition
§
.
anderer
Ansicht
ist
vergaberechtlichen
Bestimmung
§
vertragsrechtlichen
Bestimmung
§
Nr.
Abs.
VOB/B
Hinblick
unterschiedlichen
Regelungszweck
differenzieren
.
Insoweit
besteht
Übereinstimmung
Verpflichtung
Einzahlung
Sicherheitseinbehalts
Sperrkonto
Risiko
vermieden
werden
soll
Auftraggeber
Ablauf
Gewährleistungsfrist
insolvent
wird
Auszahlungsanspruch
Auftragnehmers
realisieren
lässt
.
einheitlich
beantwortet
wird
jedoch
Frage
Risiko
juristischen
Person
Privatrechts
öffentlichen
Hand
beherrscht
wird
besteht
.
Auffassung
ist
Insolvenzrisiko
juristischen
Person
Privatrechts
nie
ausgeschlossen
öffentlicher
Auftraggeber
Sinne
§
Nr.
Abs.
VOB/B
anzusehen
AG
;
2
.
Aufl
.
Rdn
.
121
;
;
Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen
2
.
Aufl
§
VOB/B
Rdn
.
.
anderer
Seite
wird
vertreten
Risiko
zumindest
vollständig
öffentlicher
Hand
befindlichen
juristischen
Person
Privatrechts
faktisch
vorhanden
sei
Privileg
§
Nr.
Abs.
VOB/B
zugutekomme
;
Darmstädter
Baurechtshandbuch
2
.
Aufl
Teil
4
.
Kapitel
Rdn
.
;
16
.
Aufl
.
§
Nr.
VOB/B
Rdn
.
;
Joussen
.
öffentlicher
Auftraggeber
Sinne
§
Nr.
Abs.
VOB/B
ist
bestimmt
Legaldefinition
§
.
§
Nr.
Abs.
VOB/B
hat
zumindest
Fassung
gleich
bleibenden
Wortlaut
.
öffentliche
Auftraggeber
wurden
damals
Bund
Länder
Gemeinden
Gemeindeverbände
andere
Körperschaften
öffentlichen
Rechts
angesehen
Handkommentar
2
.
Aufl
§
VOB/B
Rdn
.
.
Ähnliches
galt
zunächst
Vergaberecht
.
waren
öffentliche
Auftraggeber
Sinne
EG-Vergaberichtlinien
nur
Staat
Gebietskörperschaften
juristische
Personen
öffentlichen
Rechts
bundesunmittelbaren
Körperschaften
Anstalten
Stiftungen
öffentlichen
Rechts
zählen
waren
vgl.
Artikel
Richtlinie
26
Juli
.
V.m
.
lage
Ziffer
.
Erfasst
waren
lediglich
so
genannten
klassischen
institutionellen
Auftraggeber
auch
§
Nr.
Abs.
VOB/B
angesprochen
waren
.
Beginnend
Baukoordinierungsrichtlinie
18
Juli
erstreckt
Kreis
erfassten
Auftraggeber
so
genannte
"
Einrichtungen
öffentlichen
Rechts
"
auch
private
Unternehmen
gehören
besondere
Staatsnähe
aufweisen
vgl.
Artikel
Nr.
Richtlinie
89/440/EWG
18
Juli
.
führte
Vergaberecht
grundlegenden
Wandel
institutionellen
funktionalen
Auftraggeberbegriff
.
zweiten
Gesetz
Änderung
Haushaltsgrundsätzegesetzes
26
November
wurde
§
HGrG
eingeführt
.
wurden
auch
öffentlichen
Daseinsvorsorge
zugeordneten
staatlich
beherrschten
Unternehmen
privater
Rechtsform
öffentlichen
Auftraggebern
gezählt
.
nunmehr
Vergaberechtsänderungsgesetzes
26
.
August
§
niedergelegte
Definition
öffentlichen
Auftraggebers
stimmt
weitgehend
früheren
§
HGrG
.
Umstand
öffentliche
Auftraggeber
§
Nr.
Abs.
VOB/B
neu
definiert
worden
ist
lässt
Schluss
zunächst
§
HGrG
anschließend
§
enthaltene
Legaldefinition
auch
hier
Geltung
beanspruchen
soll
.
Gegenteil
kann
mehrfacher
Änderungen
VOB/B
unveränderten
Wortlaut
Nr.
Abs.
VOB/B
gefolgert
werden
geltenden
Anwendungsbereich
verbleiben
enthaltene
Privilegierung
demgemäß
nur
klassischen
öffentlichen
Auftraggebern
zugutekommen
soll
.
-9-
bestätigt
§
Nr.
Abs.
Satz
Dort
ist
bestimmt
öffentlichen
Auftraggeber
einbehaltene
Betrag
verzinst
wird
.
Grund
Ausschluss
Verzinsung
liegt
öffentlichen
Haushaltsrecht
.
ist
Anlage
Geldern
Verzinsung
Dritten
ausgeschlossen
Ingenstau/Korbion/Joussen
aaO
Nr.
VOB/B
Rdn
.
.
Bindung
unterliegt
juristische
Person
Privatrechts
auch
dann
Geschäftsanteile
öffentlichen
Hand
gehören
.
ist
Lage
Sicherheitsbetrag
Auftragnehmers
verzinslich
anzulegen
.
Auch
§
abweichende
Regelungszweck
§
Nr.
VOB/B
rechtfertigt
unterschiedliches
Verständnis
öffentlichen
Auftraggebers
.
soll
gewährleisten
klassischen
öffentlichen
Auftraggeber
vergaberechtlichen
Bestimmungen
entziehen
können
einzelne
öffentliche
Aufgaben
privatrechtlicher
Form
erfüllen
vgl.
Dreher
aaO
Rdn
.
.
Nr.
VOB/B
vorgesehene
Einzahlung
Sicherheitseinbehalts
soll
verhindern
Auftragnehmer
Risiko
belastet
wird
Auszahlungsanspruch
Ende
Gewährleistungszeit
zwischenzeitlich
eingetretener
Insolvenz
Auftraggebers
realisieren
lässt
.
Privilegierung
öffentlichen
Auftraggebers
§
Nr.
Abs.
VOB/B
ist
dementsprechend
zurückzuführen
Insolvenzrisiko
dort
genannten
öffentlichen
Auftraggebers
ausgeschlossen
ist
vernachlässigbar
gering
angesehen
wird
.
§
Abs.
Nr.
InsO
sind
Bund
Länder
insolvenzfähig
.
Gleiches
gilt
§
Abs.
Nr.
InsO
sonstige
juristische
Personen
öffentlichen
Rechts
Aufsicht
Landes
unterstehen
Landesrecht
Insolvenzfähigkeit
ausgeschlossen
hat
.
übrigen
Fällen
ist
Insolvenz
juristischer
Personen
öffentlichen
Rechts
zwar
ausgeschlossen
faktisch
nur
Fällen
Hinblick
erfüllenden
öffentlichen
Aufgaben
erwarten
.
juristische
Person
Privatrechts
ist
stets
insolvenzfähig
grundsätzlich
Risiko
Auftragnehmer
gegeben
Forderung
Auszahlung
Sicherheitseinbehalts
auszufallen
.
kann
Einzelfall
gelten
Allgemeininteresse
liegende
öffentliche
Aufgaben
wahrnimmt
Zahlungsschwierigkeiten
Bezuschussung
öffentliche
Hand
erwarten
ist
Insolvenzgefahr
faktisch
gegeben
nur
geringfügig
erscheinen
lässt
.
Auch
Fall
kommt
Privilegierung
juristischen
Person
Privatrechts
Betracht
.
ist
Grund
ersichtlich
Absehen
Verpflichtung
Verzinsung
Sicherheitseinbehalts
rechtfertigen
könnte
.
so
besteht
Veranlassung
privater
Rechtsform
organisierenden
öffentlichen
Hand
sonstigen
privaten
Auftraggebern
Sonderrechte
einzuräumen
.
Wiebel
Kuffer
Vorinstanzen
:
Entscheidung
KG
Entscheidung
29.06.2006