BESCHLUSS
24
.
März
Rechtsstreit
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
24
.
März
Vorsitzenden
Richter
Richter
Pauge
Stöhr
Richterin
Dr.
beschlossen
:
Nichtzulassungsbeschwerde
Beklagten
wird
unzulässig
verworfen
.
Nichtzulassungsbeschwerde
Beklagten
wird
Urteil
5
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
27
.
März
Kostenpunkt
Ausnahme
Entscheidung
außergerichtlichen
Kosten
Beklagten
insoweit
aufgehoben
Nachteil
Beklagten
erkannt
worden
ist
.
Umfang
Aufhebung
wird
Sache
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Verfahrens
Nichtzulassungsbeschwerde
Ausnahme
außergerichtlichen
Kosten
Beklagten
tragen
hat
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Gegenstandswert
:
1.636.134
€
Gründe
:
1
.
Kläger
nimmt
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren
noch
Interesse
Beklagten
Zahlung
rund
Mio.
€
Schadensersatz
Beklagten
Feststellung
entsprechenden
Schadensersatzforderung
Tabelle
Submissionsbetrugs
Errichtung
Kläranlage
"
S.
See
"
Anspruch
.
Beklagten
ist
Rechtsstreit
Berufungsinstanz
übereinstimmend
erledigt
erklärt
worden
.
Beklagte
wurde
anderer
Firmierung
10
.
Mai
Rechtsvorgänger
Klägers
Planung
Kläranlage
"
S.
See
"
beauftragt
.
Beklagte
war
damals
Geschäftsführer
Beklagten
.
Beklagte
ist
Konkursverwalter
Vermögen
früheren
GmbH
Co.
nachfolgend
:
Fa.
.
war
Geschäftsführer
Komplementärin
Fa.
Kläranlage
Auftrag
Rechtsvorgängers
Klägers
errichtete
.
1
November
Pauschalpreis
netto
Mio.
DM
erteilten
Auftrag
war
beschränkte
Ausschreibung
vorangegangen
.
Kläger
behauptet
insbesondere
sei
lediglich
vorgetäuschte
beschränkte
Ausschreibung
durchgeführt
worden
.
Weisung
Beklagten
seien
Büro
Fa.
forma
Fa.
beteiligten
weiteren
Unternehmen
höheren
Endpreis
ausgefüllt
worden
Zeuge
sprachegemäß
weiteren
beteiligten
Unternehmen
dann
tatsächlich
Angebot
abgegeben
haben
persönlich
Unterschrift
Anfertigung
Begleitschreibens
vorbeigebracht
habe
.
schlag
sei
anschließend
Büro
Fa.
klagten
Rechtsvorgänger
Klägers
weitergeleitet
worden
.
Machenschaften
Beklagten
sei
weit
überhöhten
Gesamtpreis
gekommen
.
Beklagten
behaupten
Schaden
fehle
Kläranlage
deutlich
niedrigeren
Preis
Einwohnergleichwert
gebaut
worden
sei
vergleichbare
Anlagen
.
2
.
Landgericht
hat
Klage
abgewiesen
hypothetische
Wettbewerbspreis
Art
Kostenermittlung
Kostenkennwerten
Leistungsverzeichnis
Selbstkosten
submittierten
Preis
liege
.
Berufung
Klägers
hat
Berufungsgericht
Abänderung
erstinstanzlichen
Urteils
Beklagten
Schadensersatz
Höhe
ca.
Mio.
€
Beklagten
Feststellung
entsprechenden
Forderung
unerlaubter
Handlung
Tabelle
verurteilt
.
Kostenentscheidung
haben
Beklagten
gesamtschuldnerisch
Kosten
Rechtsstreits
Ausnahme
erstinstanzlichen
außergerichtlichen
Kosten
ehemaligen
Beklagten
tragen
.
Berufungsgericht
ist
Beklagten
Organen
Beklagten
Fa.
gemeinschaftlich
genen
Submissionsbetrug
ausgegangen
.
Schaden
hat
Differenz
submittierten
Preis
Mio.
DM
netto
hypothetischen
Wettbewerbspreis
Mio.
DM
netto
Mio.
DM
1.636.134
€
geschätzt
.
II
.
1
.
Beschwerde
Beklagten
ist
statthaft
.
Auch
Streitfall
Entscheidung
§
Teil
Kostenmischentscheidung
Rahmen
auch
weitere
Beklagte
Hauptsache
ergangenen
Urteils
getroffen
wurde
ist
hiergegen
nur
Rechtsmittel
sofortigen
Beschwerde
gem.
§
Abs.
eröffnet
jedoch
Hauptsacherechtsmittel
Beschluss
19
.
März
ZB
.
.
Zulassung
abzielende
Nichtzulassungsbeschwerde
.
Beklagten
erhobene
Rechtsbehelf
kann
allerdings
auch
sofortige
Beschwerde
§
Rechtsbeschwerde
Kostenentscheidung
Berufungsgerichts
aufgefasst
werden
.
Zwar
gilt
Verfahrensrecht
Grundsatz
fehlerhafte
Parteihandlung
zulässige
wirksame
umzudeuten
ist
analog
§
Voraussetzungen
eingehalten
sind
Umdeutung
maßgeblichen
Parteiwillen
entspricht
schutzwürdiges
Interesse
entgegensteht
1
Juli
.
.
sofortige
Beschwerde
§
beruhende
Entscheidung
Oberlandesgerichts
wäre
aber
ebenfalls
unstatthaft
Urteil
24
.
Oktober
.
7
;
§
Abs.
.
Rechtsbeschwerde
wiederum
wurde
Berufungsgericht
zugelassen
noch
ist
Statthaftigkeit
Gesetz
ausdrücklich
bestimmt
§
Abs.
Satz
.
2
.
Übrigen
hat
Nichtzulassungsbeschwerde
Erfolg
führt
gemäß
§
Abs.
Aufhebung
angegriffenen
Urteils
Zurückverweisung
Rechtsstreits
Berufungsgericht
.
Allerdings
fehlt
Nichtzulassungsbeschwerde
selbst
einräumt
Vorliegen
Zulassungsgrundes
.
.
Abs.
Satz
Berufungsgericht
Zeugenaussagen
bewertet
überzeugt
hat
Zeuge
Auftrag
Beklagten
Scheinangebote
Konkurrenzfirmen
eingeholt
Beklagte
manipulierten
Ausschreibung
insbesondere
Submissionsabsprache
gewusst
beteiligt
hat
Wissen
Beklagten
nur
wesentliche
Planung
auch
Blanko-)Vergabevorschlag
Fa.
erstellt
worden
ist
bung
Vorteil
manipulieren
.
Berufungsgericht
hat
jedoch
Anspruch
Beklagten
rechtliches
Gehör
Art
.
Abs.
GG
entscheidungserheblicher
Weise
verletzt
erheblichen
Sachvortrag
Beklagten
Frage
Vorliegens
Schadens
Schadenshöhe
berücksichtigt
hat
.
Gebot
rechtlichen
Gehörs
verpflichtet
Gericht
Ausführungen
Prozessbeteiligten
Kenntnis
nehmen
Erwägung
ziehen
.
Art
.
Abs.
GG
ist
allerdings
erst
verletzt
Einzelfall
klar
ergibt
Gericht
Pflicht
nachgekommen
ist
.
grundsätzlich
ist
auszugehen
Gerichte
entgegengenommene
Parteivorbringen
Kenntnis
genommen
Erwägung
gezogen
haben
.
sind
verpflichtet
Vorbringen
Entscheidungsgründen
ausdrücklich
befassen
.
müssen
Einzelfall
besondere
Umstände
deutlich
machen
tatsächliches
Vorbringen
Beteiligten
überhaupt
Kenntnis
genommen
doch
Entscheidung
erwogen
worden
ist
BVerfGE
f.
;
293
;
BVerfGE
;
vgl.
auch
Beschluss
27
.
März
f.
.
Geht
Gericht
wesentlichen
Kern
Tatsachenvortrags
Partei
Frage
Verfahren
zentraler
Bedeutung
ist
Entscheidungsgründen
so
lässt
Nichtberücksichtigung
Vortrags
schließen
Rechtsstandpunkt
Gerichts
unerheblich
aber
offensichtlich
unsubstantiiert
war
.
.
;
vgl.
nur
Beschlüsse
27
.
Juni
.
.
8
;
ebenso
bereits
BVerfGE
.
So
verhält
Streitfall
.
Berufungsgericht
hat
Vorbringen
Beklagten
übergangen
hypothetische
Wettbewerbspreis
Mio.
DM
beträgt
.
Schriftsatz
10
.
Januar
haben
Beklagten
ausführlich
Beantragung
erneuten
Anhörung
Sachverständigen
vorgetragen
Ermittlung
hypothetischen
Wettbewerbspreises
"
Marktpreis
"
Kläranlage
Mio.
DM
herangezogen
werden
könne
Preis
vielmehr
schon
Ausführungen
gerichtlichen
Sachverständigen
Mio.
DM
liege
.
Dennoch
hat
Berufungsgericht
Schadensermittlung
maßgebliche
Größe
Sachverständigen
ermittelten
"
"
Mio.
DM
zugrunde
gelegt
.
Zwar
haben
nur
Beklagten
vorstehend
genannten
Vortrag
gehalten
.
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
ist
jedoch
Regel
auszugehen
Streitgenossen
geltend
gemachte
Verteidigungsmittel
Streitgenossen
vorgetragen
sind
angehen
Übrigen
selbst
Erklärung
abgeben
Urteil
29
.
März
§
Nr.
;
vgl.
auch
30
.
Aufl
.
.
23
.
Aufl
.
.
.
gegenteilige
Richtung
deutende
Anhaltspunkte
sind
hier
ersichtlich
.
Vortrag
Beklagten
Verfahren
zentrale
Frage
Schadensentstehung
–höhe
explizit
Berufungsgericht
herangezogenen
Wert
betroffen
hat
hat
entsprechenden
Einwänden
Beklagtenseite
überhaupt
auseinandergesetzt
.
hat
Berufungsgericht
Beklagtenvorbringen
Kenntnis
genommen
sog.
Baustellenergebnislisten
aussagekräftig
genug
seien
hieraus
Rückschlüsse
hypothetischen
Wettbewerbspreis
ziehen
.
Berufungserwiderung
28
November
haben
Beklagten
Ausführungen
Sachverständigen
Anhörung
31
.
März
Bezug
genommen
.
Dort
hatte
angegeben
detaillierte
Aufschlüsselung
sämtlicher
Kosten
Rückschlüsse
Listen
hypothetischen
Wettbewerbspreis
möglich
sind
.
Partei
macht
Beweisaufnahme
zutage
tretende
günstige
Umstände
regelmäßig
zumindest
hilfsweise
Eigen
.
.
;
vgl.
zuletzt
14
.
Januar
.
.
kann
Beklagten
erst
recht
bezüglich
Beklagten
ausdrücklich
Beweisaufnahme
Bezug
genommen
hat
ausgegangen
werden
.
Ausführungen
Sachverständigen
mangelnden
Aussagekraft
Baustellenergebnislisten
waren
günstig
.
Dennoch
hat
Berufungsgericht
fortgeführten
Baustellenlisten
zumindest
Indiz
Submissionsbetrug
erzielten
Mehrerlös
Höhe
mindestens
%
submittierten
Betrages
abgeleitet
Sichtweise
widersprechenden
Ausführungen
Sachverständigen
auseinanderzusetzen
.
-9-
Frage
Baustellenergebnislisten
folgern
lässt
Fa.
erheblichen
Gewinn
erzielt
hat
betrifft
Verfahren
zentralen
Punkt
.
Schließlich
ist
Vorhandensein
Gewinns
starkes
Indiz
hypothetischen
Wettbewerbspreis
überhöhten
Submissionspreis
.
zuletzt
haben
auch
Berufungsgericht
allerdings
vorgenannten
Gesichtspunkt
beachten
Thematik
auseinandergesetzt
.
Gehörsverletzungen
sind
entscheidungserheblich
.
kann
ausgeschlossen
werden
Berufungsgericht
Berücksichtigung
übergangenen
Sachvortrags
Beklagten
anderen
Beurteilung
gelangt
wäre
vgl.
Senatsbeschluss
17
.
Dezember
VersR
.
.
übrigen
Rügen
Nichtzulassungsbeschwerde
hat
Senat
prüft
durchgreifend
erachtet
;
Begründung
wird
insoweit
abgesehen
§
Abs.
Satz
.
Richter
Bundesgerichtshof
Pauge
ist
Ablauf
31
.
März
Ruhestand
getreten
verhindert
Unterschrift
beizufügen
Oehler
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Naumburg
Entscheidung
27.03.2013