BESCHLUSS
Verkündet
:
5
.
Oktober
Justizhauptsekretärin
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Kartellverwaltungssache
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
§
Abs.
Satz
Untersagungsverfügung
kann
nur
dann
Zulässigkeit
Fortsetzungsfeststellungsantrags
führende
Präjudizwirkung
entfalten
gleichartiges
Zusammenschlussvorhaben
untersagte
möglich
erscheint
.
ist
grundsätzlich
erforderlich
Zielunternehmen
Zusammenschlussvorhabens
Wesentlichen
unveränderten
Marktverhältnissen
noch
Markt
ist
erneut
Beteiligter
Zusammenschlussvorhabens
Betracht
kommt
.
Besteht
Zielobjekt
mehr
Zusammenschlussvorhaben
Nebenbestimmungen
freigegeben
vollzogen
worden
ist
scheidet
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
regelmäßig
.
Beschluss
5
.
Oktober
KVR
OLG
-2
Kartellsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
5
.
Oktober
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
beschlossen
:
Rechtsbeschwerden
Betroffenen
Beschluss
1
.
Kartellsenats
Oberlandesgerichts
27
.
Mai
werden
zurückgewiesen
.
Betroffenen
tragen
Kosten
Rechtsbeschwerdeverfahrens
notwendigen
Auslagen
.
notwendigen
Auslagen
Beigeladenen
Rechtsbeschwerdeverfahren
werden
erstattet
.
-3
Gründe
:
Betroffene
Zentrale
AG
Co.
Folgenden
:
ist
Führungsgesellschaft
EDEKA-Gruppe
.
betreibt
mehr
Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte
.
Betroffene
Warenhandelsgesellschaft
Folgenden
:
unterhält
Lebensmitteleinzelhandel
Kaiser
AG
Supermärkte
betrieb
Betroffene
Plus
Warenhandelsgesellschaft
mbH
Folgenden
:
Plus
hundertprozentiges
Tochterunternehmen
handelte
Discountmärkte
.
beabsichtigten
jeweiligen
inländischen
Lebensmittel-Discountaktivitäten
Gemeinschaftsunternehmen
neu
errichtenden
Netto
AG
Co.
Folgenden
:
zusammenzuführen
.
sollten
Teil
Beteiligung
Plus
Teil
direkt
%
%
beteiligt
werden
.
Sodann
sollte
wesentliches
operatives
deutsches
Discountgeschäft
rund
Plus-Filialen
operatives
Geschäft
Netto
GmbH
Co.
Maxhütte-Haidhof
Filialen
Lebensmitteleinzelhandel
Netto
einbringen
.
Netto
sollte
gemeinsam
kontrolliert
werden
.
Weiteren
war
Kooperation
Einkauf
Supermarktgeschäft
beabsichtigt
.
angefochtenen
Beschluss
hat
Bundeskartellamt
Zusammenschlussvorhaben
nur
umfangreichen
Nebenbestimmungen
freigegeben
WuW/E
.
hat
Freigabe
folgende
aufschiebende
Bedingungen
gestellt
:
Nr.
Beschlusses
höchstens
Monaten
Zustellung
Freigabeverfügung
veräußert
Plus-Standorte
näher
bezeichneten
"
Clustern
"
zusammengefassten
geographischen
Bereichen
belegen
sind
Dritte
schließt
unveräußerliche
Standorte
.
Nr.
Gemeinschaftsunternehmen
werden
durchgerechnet
%
durchgerechnet
%
beteiligt
Geschäftsanteil
%
%
Plus
halten
Gemeinschaftsunternehmen
Plus
%
%
beteiligt
werden
.
Nr.
gesellschaftsrechtlichen
Regelungen
Plus
ist
gemeinsame
Kontrolle
Unternehmen
auszuschließen
Plus
allein
Gemeinschaftsunternehmen
allein
kontrolliert
werden
darf
Bundeskartellamt
vorgelegten
Gesellschaftsverträge
nur
Zustimmung
Amtes
geändert
werden
dürfen
.
Weiter
ist
Freigabeentscheidung
folgender
Auflage
versehen
worden
:
Nr.
Beschlusses
Zeitraum
Jahren
Zustellung
Beschlusses
dürfen
bezeichneten
Clustern
geschlossene
Plus-Standorte
wiedereröffnen
auch
Rückkauf
Standorten
zählen
würde
noch
unmittelbarer
Nähe
Dritte
veräußerten
PlusStandorten
eigene
Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte
neu
eröffnen
.
Zusammenschlussbeteiligten
haben
Freigabeverfügung
verbundenen
aufschiebenden
Bedingungen
fristgerecht
erfüllt
Fusionsvorhaben
sodann
vollzogen
.
hat
Bundeskartellamt
vorgegebenen
Beteiligungsverhältnisse
Ergebnis
%
erworben
nur
Beteiligung
Höhe
%
übernommen
hat
.
Plus
haben
einzelne
Nebenbestimmungen
Beschwerden
eingelegt
.
Betroffenen
haben
Feststellung
Rechtswidrigkeit
Veräußerungsgebots
aufschiebende
Bedingung
erstrebt
.
Plus
haben
Feststellung
Rechtswidrigkeit
Verbots
begehrt
gemeinsam
kontrolliertes
Gemeinschaftsunternehmen
bilden
aufschiebende
Bedingungen
.
schließlich
hat
Anfechtungsbeschwerde
Verbot
Wiedereröffnung
geschlossener
Plus-Standorte
Neueröffnung
unmittelbarer
Nähe
veräußerten
Plus-Standorten
Auflage
angegriffen
.
Beschwerdegericht
hat
Beschwerden
unzulässig
verworfen
.
Betroffenen
verfolgen
Beschwerdegericht
zugelassenen
Rechtsbeschwerden
meinsamen
Beschwerdeantrag
Rechtswidrigkeit
Bedingung
festzustellen
.
beantragt
Auflage
Ablauf
bestimmten
Frist
ebenfalls
Feststellung
Rechtswidrigkeit
.
Bedingungen
haben
Bundeskartellamt
Verfahren
Hauptsache
übereinstimmend
erledigt
erklärt
.
II
.
Rechtsbeschwerden
sind
unbegründet
.
Beschwerdegericht
hat
Beschwerden
Recht
unzulässig
verworfen
.
Rechtsbeschwerdeverfahren
erstmals
Fortsetzungsfeststellungsantrag
§
Abs.
Satz
formulierte
Beschwerde
ist
ebenfalls
unzulässig
.
Begründung
Entscheidung
hat
Beschwerdegericht
Wesentlichen
ausgeführt
:
Freigabebedingungen
seien
erfüllt
worden
hätten
erledigt
.
Beschwerde
könne
nur
noch
gerichtliche
Feststellung
gerichtet
sein
angegriffenen
Bedingungen
rechtswidrig
gewesen
seien
.
fehle
jedoch
§
Abs.
Satz
erforderlichen
berechtigten
Interesse
Betroffenen
.
gelte
Wiederholungsgefahr
Interesse
Betroffenen
Klärung
Rechtslage
Hinblick
künftiges
Verhalten
Sinne
älteren
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
.
sei
Voraussetzung
Beschwerdeführer
konkretes
Vorhaben
berufen
könne
gleiche
tatsächliche
rechtliche
Verhältnisse
gälten
Unternehmen
beteiligt
seien
.
-7
noch
hätten
derart
konkretes
Zusammenschlussvorhaben
dargelegt
.
seien
auch
Bundesgerichtshof
Entscheidung
Springer/ProSieben
Urteil
25
.
September
KVR
aufgestellten
großzügigeren
Voraussetzungen
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
erfüllt
.
genüge
zwar
künftiges
Fusionsvorhaben
nur
möglich
erscheine
.
Auch
Möglichkeit
dürfe
aber
nur
theoretisch
sein
müsse
fusionskontrollrechtlichen
Entscheidung
zugrunde
liegenden
Prognosezeitraum
längstens
Jahren
beziehen
.
Unverändert
erforderlich
sei
hinreichende
präjudizielle
Wirkung
angefochtenen
kartellbehördlichen
Entscheidung
.
sei
erforderlich
künftige
Fusionsvorhaben
Begründungselemente
aufweise
Behörde
entscheidungsrelevant
angesehen
worden
seien
quantitative
Identität
künftige
Fusionsfall
Bezug
wettbewerblichen
Wirkungen
Begründungselemente
hinreichend
vergleichbar
sei
qualitative
Vergleichbarkeit
.
Auch
Voraussetzungen
seien
Betroffenen
dargelegt
worden
.
So
sei
Vielzahl
Beschwerde
angeführten
Erwerbsmöglichkeiten
dargetan
maximal
Jahren
Betracht
kämen
.
Rückerwerb
REWE
veräußerten
PlusStandorte
etwa
sei
maßgeblichen
Zeitraum
erwarten
REWE
Standorte
langfristigen
unternehmensstrategischen
Interesse
erworben
habe
.
fehle
auch
künftigen
Zusammenschlussvorhaben
Erwerberin
auftrete
erforderlichen
präjudiziellen
Wirkung
.
Bundeskartellamt
habe
marktbeherrschende
Stellung
nur
einzelnen
Regionalmärkten
festgestellt
"
Clustern
zusammengefasst
habe
.
sei
nur
Clustern
bestehenden
Marktanteilen
Höhe
gemeinsam
jeweils
über
%
ausgegangen
habe
Rahmen
Gesamtbetrachtung
weitere
regionale
bundesweite
unternehmensbezogene
Strukturkriterien
Würdigung
einbezogen
.
Künftige
Fusionsvorhaben
würden
Begründungselemente
aufweisen
auch
wettbewerblichen
Auswirkungen
hinreichend
vergleichbar
sein
.
Beschwerde
Auflage
richte
halb
Jahren
geschlossenen
Plus-Standort
wiederzueröffnen
Standorte
unmittelbarer
Nähe
verkaufter
Plus-Standorte
neu
eröffnen
fehle
materiellen
Beschwer
.
B.
Ausführungen
halten
Ergebnis
rechtlichen
Überprüfung
stand
.
1
.
Recht
hat
Beschwerdegericht
angenommen
Anfechtung
Bedingungen
Beschluss
Bundeskartellamts
mehr
zulässig
ist
Betroffenen
Bedingungen
erfüllt
haben
Frage
Zulässigkeit
isolierten
Anfechtung
Bedingung
Übrigen
1399
;
Mestmäcker/Veelken
Wettbewerbsrecht
4
.
Aufl
.
.
;
5
.
Aufl
.
.
.
Gleiche
gilt
angegriffene
Auflage
Zeitraums
Jahren
Zustellung
Beschlusses
Bundeskartellamts
geschlossenen
Plus-Standorte
wiederzueröffnen
Nähe
veräußerten
Plus-Standorten
Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte
neu
eröffnen
Auflage
.
Auflage
war
Zeitpunkt
mündlichen
Verhandlung
Rechtsbeschwerdegericht
vgl.
Zeitpunkt
Urteil
8
Juli
;
Beschluss
20
.
April
.
erledigt
Zweijahreszeitraum
abgelaufen
war
.
hat
Recht
Antrag
umgestellt
verlangt
jetzt
nur
noch
Feststellung
Auflage
rechtswidrig
war
.
2
.
Ergebnis
zutreffend
ist
auch
Annahme
Beschwerdegerichts
Feststellung
Streit
stehende
Bedingung
rechtswidrig
sei
fehle
berechtigten
Interesse
Betroffenen
.
S.
Abs.
Satz
.
derartiges
"
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
"
besteht
älteren
Rechtsprechung
Senats
dann
Wiederholung
Behördenentscheidung
erwarten
ist
Klärung
Entscheidung
entstandenen
unklaren
Rechtslage
Beschwerdeführer
Hinblick
künftiges
Verhalten
unmittelbarem
Interesse
ist
Beschluss
5
.
Mai
WuW/E
Großgebinde
;
Beschluss
9
Juli
f.
Stellenmarkt
;
ebenso
BVerwG
NVwZ
.
muss
Bereich
Fusionskontrolle
vergleichbaren
Zusammenschlussvorhaben
konkret
rechnen
sein
.
Rechtsprechung
hat
Senat
Entscheidung
Springer/
ProSieben
weiterentwickelt
.
kann
Verfahren
Zusammenschlusskontrolle
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
Gesichtspunkt
Wiederholungsgefahr
auch
Präjudizierung
chenden
auch
derzeit
noch
absehbaren
Zusammenschlussvorhabens
ergeben
Beschluss
25
.
September
KVR
.
.
Springer/ProSieben
;
Beschluss
14
.
April
.
.
trägt
Senat
Umstand
Rechnung
Zusammenschlussvorhaben
Untersagung
Bundeskartellamt
wirtschaftlichen
Gründen
häufig
aufgegeben
werden
erneuten
vergleichbaren
Vorhaben
wiederum
Untersagung
rechnen
ist
.
verringern
zugleich
Chancen
Untersagung
Betroffenen
Rahmen
künftiger
Zusammenschlussvorhaben
überhaupt
potenzieller
Vertragspartner
Erwägung
gezogen
werden
.
Situation
gebotene
Rechtsschutz
soll
Betroffenen
gewährt
werden
Rahmen
Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde
§
Abs.
Satz
großzügigerer
Maßstab
Feststellungsinteresse
angelegt
wird
.
Bedürfnis
zusätzlichem
Rechtsschutz
besteht
aber
dann
mehr
rechtlichen
Sicht
Kartellbehörde
Untersagung
maßgeblichen
Gesamtumstände
insbesondere
Marktverhältnisse
so
wesentlich
geändert
haben
frühere
Beurteilung
prägende
Bedeutung
spätere
Prüfung
erneuten
Zusammenschlussvorhabens
haben
kann
.
Ist
Änderung
eingetreten
genügt
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
Senat
Entscheidung
Store
klargestellt
hat
Untersagungsbeschluss
aufgeworfene
Fragen
auch
künftigen
Zusammenschlussvorhaben
stellen
können
Beschluss
14
.
April
.
.
ist
Aufgabe
Gerichte
Gutachten
abstrakten
Rechtsfragen
erstatten
auch
künftige
Entscheidungen
Bedeutung
haben
mögen
.
Erforderlich
ist
vielmehr
unmittelbarer
Einfluss
gerichtlichen
Entscheidung
künftige
Behördenentscheidungen
ten
ist
.
Nur
künftiges
Zusammenschlussvorhaben
Rede
steht
gerichtliche
Überprüfung
erledigten
Vorhabens
voraussichtlich
ebenfalls
untersagt
werden
würde
kann
Beschwerde
Grundsätzen
Springer/ProSieben
I-Entscheidung
zulässig
sein
.
Untersagungsverfügung
kann
nur
dann
Zulässigkeit
Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde
führende
Präjudizwirkung
entfalten
gleichartiges
Zusammenschlussvorhaben
untersagte
möglich
erscheint
.
ist
grundsätzlich
erforderlich
Fällen
Springer/ProSieben
Wesentlichen
unveränderten
Marktverhältnissen
Zielunternehmen
Zusammenschlussvorhabens
noch
Markt
ist
erneut
Beteiligter
Zusammenschlussvorhabens
Betracht
kommt
.
Zielobjekt
mehr
besteht
Zusammenschlussvorhaben
Nebenbestimmungen
freigegeben
vollzogen
worden
ist
scheidet
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
regelmäßig
.
dann
haben
Marktverhältnisse
Regel
erheblicher
Weise
geändert
.
erneutes
Zusammenschlussvorhaben
könnte
nur
anderes
Zielunternehmen
beziehen
.
Vorhaben
könnte
Begründung
untersagt
wiederum
nur
Nebenbestimmungen
freigegeben
werden
erfolgten
Freigabe
Nebenbestimmungen
Ablehnung
unbedingten
Freigabe
begründet
worden
ist
.
Möglich
wäre
allein
einzelne
Begründungselemente
neuen
Entscheidung
wiederholt
würden
.
allein
reicht
aber
Präjudizierung
kartellbehördlichen
Entscheidung
selbst
annehmen
können
.
Maßstäben
ist
auch
vorliegenden
Fall
Fortsetzungsfeststellungsinteresse
begründende
präjudizielle
Wirkung
Verfügung
Kartellamts
verneinen
.
Bundeskartellamt
hat
Begründung
Freigabe
Bedingungen
Auflagen
ausgeführt
:
Zusammenschlussvorhaben
würde
marktbeherrschende
Stellung
insgesamt
Regionalmärkten
zusammengefasst
Clustern
erlangen
.
sachlichen
Marktabgrenzung
sei
einheitlichen
Markt
Lebensmitteleinzelhandel
auszugehen
.
Marktes
sei
verschiedenen
Vertriebslinien
unterscheiden
.
beträfen
SBWarenhäuser
warenhausähnlichen
Sortiment
Vollsortimenter
ebenfalls
Vielzahl
Produkten
Lebensmitteleinzelhandels
umfassenden
Sortiment
Soft-Discounter
begrenzten
Anzahl
Produkten
weniger
Hersteller-)Markenartikel
einfachen
Ladenausstattung
niedrigen
Preisen
schließlich
Hard-Discounter
Verstärkung
Merkmale
Soft-Discounter
.
Rahmen
stark
abgestuften
Wettbewerbsverhältnisses
bestehe
engerer
Wettbewerb
nur
Vertriebsschienen
Vollsortimenter
Soft-Discounter
.
Regional
seien
Märkte
Radius
km
Fahrtzeit
Autominuten
jeweils
prägende
regionale
Oberzentrum
abzugrenzen
.
überragende
Marktstellung
genannten
Regionalmärkten
ergebe
Gesamtbetrachtung
Lebensmitteleinzelhandel
regionaler
Bundesebene
prägenden
Strukturkriterien
.
Zusammenschluss
baute
regionaler
bundesweiter
Ebene
ohnehin
schon
bestehende
herausragende
Marktstellung
überragenden
Marktstellung
.
wäre
erwarten
so
erhebliche
strukturelle
Vorteile
hätte
Handlungsspielräume
Wettbewerber
Dauer
einschränken
sogar
beseitigen
könnte
.
Übernahme
Plus-Standorte
erwartende
überragende
Marktstellung
Clustern
spreche
zahlreichen
geprüften
Regionalmärkte
weitem
Abstand
Marktführer
sei
Zusammenschluss
nur
Marktanteilsaddition
führte
auch
erheblichen
Erweiterung
Standortnetzes
.
fiele
Zusammenschluss
enger
Wettbewerber
Vertriebsschienen
Vollsortimenter
SoftDiscounter
;
blieben
nur
noch
REWE
Einschränkungen
Schwarz-Gruppe
.
verfüge
insgesamt
hohe
Marktpräsenz
umfassendes
Vertriebsschienenkonzept
bundesweit
Abstand
größte
Gesamtverkaufsfläche
;
Zusammenschluss
könnte
herausragenden
Zugang
Absatzmärkten
weiter
ausbauen
.
überragende
Marktstellung
wäre
Zusammenschluss
auch
Preiswettbewerb
wirkungsvoll
angreifbar
Verkaufspreispositionierung
nur
Teil
Marketing-Mix
Lebensmitteleinzelhandel
sei
wettbewerblichen
Verhaltensspielräume
führenden
Anbieter
entscheidungserheblich
begrenzt
werden
könnten
.
Marktzutritt
dritter
Unternehmen
sei
hohen
Marktzutrittsschranken
Lebensmitteleinzelhandel
rechnen
.
Schließlich
hätte
Zusammenschluss
überragenden
Zugang
Beschaffungsmärkten
insbesondere
Bereich
Herstellermarken
.
ergibt
angegriffenen
Bedingung
Clustern
Plus-Standorte
Dritte
veräußern
schließen
Präjudizierung
künftigen
schlussvorhabens
.
kann
offen
bleiben
Lebensmitteleinzelhandelsmarkt
vergleichbare
künftige
Fusionen
überhaupt
möglich
erscheinen
.
jedenfalls
würde
Ergebnis
Überprüfung
derartiger
Vorhaben
angegriffene
Nebenbestimmung
gegebene
Begründung
präjudiziert
.
präjudizielle
Wirkung
kommt
überhaupt
nur
insoweit
Betracht
Bundeskartellamt
angenommen
hat
Cluster
liegenden
Regionalmärkten
Nebenbestimmung
marktbeherrschende
Stellung
entstände
.
Auch
Märkten
ist
jedoch
Zielobjekt
Zusammenschlussvorhabens
mehr
vorhanden
.
REWE
engste
Wettbewerber
hat
Plus-Filialen
übernommen
.
weiteren
Standorte
sind
ebenfalls
Wettbewerbern
Lebensmitteleinzelhandel
gekauft
worden
.
sind
Wettbewerber
Regionalmärkten
gestärkt
worden
.
erneuten
Zusammenschlussvorhaben
müsste
geänderte
Marktsituation
berücksichtigt
Auswirkungen
Wettbewerbslage
Bundeskartellamt
"
kritisch
"
angesehenen
Regionalmärkten
hin
untersucht
werden
.
müsste
Bewertung
Auswirkungen
künftigen
Zusammenschlussvorhabens
Marktstellung
bedacht
werden
angemeldeten
Zusammenschluss
Begründung
angefochtenen
Verfügung
"
enger
Wettbewerber
"
weggefallen
wäre
neuen
Zusammenschlussvorhaben
Fall
sein
muss
.
Wollte
erneut
kritischen
"
Regionalmärkten
Standorte
SoftDiscount-Bereich
übernehmen
könnte
Untersagung
Begründung
angefochtenen
Verfügung
erfolgen
erforderte
eigenständige
Bewertung
dann
gegebenen
konkreten
Marktsituation
jeweiligen
Regionalmarkt
.
ändert
auch
Betroffenen
mündlichen
Verhandlung
zutreffend
hervorgehobene
Gesichtspunkt
Bundeskartellamt
Bewertung
Zusammenschluss
angemeldeten
Form
wäre
marktbeherrschende
Stellung
Regionalmärkten
entstanden
wesentlich
ohnehin
schon
bestehenden
herausragenden
Marktstellung
regionaler
bundesweiter
Ebene
begründet
hat
.
ist
nur
zentrales
Begründungselement
Verfügung
angesprochen
Überprüfung
Betroffenen
dahinterstehenden
Einschätzungen
insbesondere
Aufteilung
Gesamtmarktes
Vertriebslinien
Stärke
Hard-Discountern
ausgehenden
Wettbewerbsdrucks
Relevanz
Preiswettbewerbs
Bedeutung
Zugangs
Beschaffungsmärkten
starkes
Interesse
haben
mögen
.
Begründungselement
konnte
Begründung
Verfügung
gerade
allein
vollständige
Untersagung
angemeldeten
Zusammenschlussvorhabens
noch
tragen
Vorhaben
andernfalls
insgesamt
hätte
untersagt
werden
müssen
.
Fall
war
bedurfte
Sicht
Bundeskartellamts
Beurteilung
Situation
Regionalmärkten
Cluster
Vollzug
angemeldeten
Zusammenschlusses
erwartenden
Auswirkungen
Seiten
angefochtenen
Verfügung
vorgenommen
worden
ist
.
Eben
eigenständige
Beurteilung
wäre
auch
weiteren
Zusammenschlussvorhaben
erforderlich
Marktposition
Sicht
Bundeskartellamts
kritischen
"
Regionalmärkten
gestärkt
würde
.
3
.
Antrag
Rechtswidrigkeit
Auflage
festzustellen
gilt
.
Auch
Antrag
ist
bestehenden
Fortsetzungsfeststellungsinteresses
.
S.
§
Abs.
Satz
unzulässig
.
Kosten
Beschwerdeverfahrens
haben
Betroffenen
gemäß
§
tragen
.
betrifft
auch
erledigt
erklärten
Teil
Verfahrens
.
Erledigungserklärung
hätte
Beschwerde
auch
insoweit
zurückgewiesen
werden
müssen
vorstehenden
Ausführungen
ergibt
.
Meier-Beck
Vorinstanz
:
OLG
Entscheidung
27.05.2009
VI-Kart