NAMEN
Verkündet
:
10
Juli
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
ja
:
ja
AktG
§
;
;
Vertragskonzern
ist
Aufrechnung
herrschenden
Unternehmens
bereits
entstandenen
Anspruch
abhängigen
Gesellschaft
Verlustausgleich
gemäß
§
AktG
zulässig
wirksam
Aufrechnung
gestellte
Forderung
werthaltig
ist
.
Beweislast
Werthaltigkeit
hat
herrschende
Unternehmen
.
Zulässig
wirksam
ist
auch
Vereinbarung
herrschende
Unternehmen
abhängigen
Gesellschaft
Sachmittel
Anrechnung
bestehenden
Anspruch
Verlustausgleich
gemäß
AktG
Vorfinanzierung
Verlustausgleichs
laufende
Geschäftsjahr
Verfügung
stellt
.
Grundsätze
Eigenkapitalersatzes
§
;
§
GmbHG
analog
gelten
auch
GmbH-Vertragskonzern
.
Gesellschafterleistungen
oben
Buchst
.
genannten
Voraussetzungen
erbracht
werden
sind
aber
eigenkapitalersetzende
Darlehen
vergleichbare
Leistungen
qualifizieren
.
Urteil
10
Juli
OLG
II
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofes
hat
mündliche
Verhandlung
10
Juli
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Kraemer
Prof.
Dr.
Caliebe
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Beklagten
wird
Urteil
8
.
Zivilsenats
Thüringer
Oberlandesgerichts
21
.
September
aufgehoben
.
Sache
wird
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Revisionsverfahrens
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Tatbestand
:
Kläger
ist
Insolvenzverwalter
Jahr
gegründeten
GmbH
Alleingesellschafterin
Beklagte
GmbH
Co.
ist
.
Gesellschaften
bestanden
Geschäftsbeziehungen
"
Organschaftsvertrag
"
Ergebnisabführungsvertrag
Februar
"
rückwirkend
Zeit
1
Juli
"
abgeschlossen
März
Handelsregister
eingetragen
worden
war
.
Jahresabschluss
Gemeinschuldnerin
"
Rumpfwirtschaftsjahr
"
wies
Jahresfehlbetrag
DM
78.139,77
€
Ausgleichsforderung
Beklagten
§
Abs.
AktG
gleicher
Höhe
Ergebnis
Bilanzverlustes
DM
.
Beklagte
beschloss
Juli
Einstellung
Geschäftsbetriebes
stille
Liquidation
"
Gemeinschuldnerin
erklärte
Schreiben
10
.
August
Hinweis
schlechte
Ertragslage
Kündigung
Organschaftsvertrages
wichtigem
Grund
rückwirkend
1
.
Januar
.
Schreiben
Datum
31
.
Dezember
erklärte
Beklagte
Aufrechnung
eigenen
Forderungen
insgesamt
845.512,99
DM
Forderungen
Gemeinschuldnerin
702.227,00
DM
Einschluss
Verlustausgleichsforderung
Höhe
DM
.
2
.
Dezember
wurde
Insolvenzverfahren
Vermögen
Gemeinschuldnerin
eröffnet
.
Klage
begehrt
Kläger
Beklagten
Zahlung
Höhe
78.139,77
€
.
bestreitet
Wirksamkeit
Kündigung
Unternehmensvertrages
Beklagten
behauptete
Abgabe
Aufrechnungserklärung
Insolvenzeröffnung
meint
Aufrechnung
sei
ohnehin
Umgehung
§
Abs.
AktG
unwirksam
Beklagten
Aufrechnung
gestellten
Forderungen
eigenkapitalersetzenden
Charakter
gehabt
hätten
.
Klage
hatte
Vorinstanzen
Erfolg
.
richtet
Senat
Nichtzulassungsbeschwerde
Beklagten
zugelassene
Revision
Beklagten
.
Entscheidungsgründe
:
Revision
führt
Aufhebung
Zurückverweisung
.
Berufungsgericht
GmbHR
1058
;
AG
meint
abhängigen
GmbH
Vertragskonzern
analog
§
Abs.
AktG
hende
Anspruch
Verlustausgleich
sei
Geldzahlungsanspruch
könne
nur
Barzahlung
erfüllt
werden
.
Verlustausgleich
diene
Kapitalerhaltung
abhängigen
GmbH
Schutz
Gläubiger
Aushöhlung
bilanzmäßigen
Substanz
sei
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
1
;
Anspruch
§
GmbHG
behandeln
ebenfalls
aufgerechnet
werden
könne
.
Aufrechnung
führe
vollwertigen
Kapitalzufluss
.
Kläger
könne
sonach
noch
offenen
Anspruch
§
AktG
geltend
machen
hier
gemäß
§
Abs.
InsO
verfristete
Insolvenzanfechtung
Aufrechnung
angewiesen
sein
.
II
.
angefochtene
Urteil
Schrifttum
überwiegend
Kritik
hat
vgl.
;
Hentzen
AG
;
Liebscher
;
Priester
;
;
EWiR
331
;
;
einschr
.
Verse
;
zust
.
Hirte
.
AktG
4
.
Aufl
.
Rdn
.
;
Petersen
GmbHR
hält
revisionsrechtlicher
Nachprüfung
stand
.
1
.
Noch
zutreffend
geht
Berufungsgericht
§
AktG
Vertragskonzern
GmbH
abhängiger
Gesellschaft
Gemeinschuldnerin
vorliegenden
Falles
entsprechende
Anwendung
findet
vgl.
Senat
.
Vorschrift
ist
andere
Vertragsteil
abhängigen
Gesellschaft
verpflichtet
Vertragsdauer
"
sonst
entstehenden
Jahresfehlbetrag
"
auszugleichen
Berücksichtigung
Ausgleichsforderung
Verlustrechnung
abhängigen
Gesellschaft
auszuweisen
wäre
vgl.
Hüffer
AktG
7
.
Aufl
.
Rdn
.
m.w
.
.
.
Ausgleichsanspruch
ist
allgemeiner
Meinung
Geldleistung
gerichtet
vgl.
Koppensteiner
Kölner
Komm.z
.
AktG
3
.
Aufl
.
Rdn
.
50
;
Altmeppen
MünchKommAktG
2
.
Aufl
.
Rdn
.
;
aaO
Rdn
.
.
folgt
aber
noch
Berufungsgericht
meint
Unzulässigkeit
Aufrechnung
Ausgleichsforderung
.
Gemäß
können
beiderseitige
Geldforderungen
gegeneinander
aufgerechnet
werden
.
Auch
Leistung
ist
Geldforderungen
ausgeschlossen
§
;
Altmeppen
MünchKommAktG
2
.
Aufl
.
Rdn
.
.
2
.
Berufungsgericht
kann
Ansicht
auch
bisherige
Rechtsprechung
Senates
stützen
.
dient
zwar
Verlustübernahmepflicht
"
zumindest
auch
Ausgleich
schaffen
Kapitalsicherungsvorschriften
Vertragskonzern
…
Kraft
gesetzt
sind
"
"
Video
"
;
7
18
Tiefbau
"
gemäß
§
Abs.
AktG
Leistungen
Gesellschaft
Gewinnabführungsvertrages
Verstoß
§
§
AktG
gelten
.
kommt
auch
§
Abs.
AktG
.
V.m
.
Abs.
Satz
Vorschrift
Aufrechnung
Erstattungsansprüchen
Gesellschaft
verbotener
Einlagenrückgewähr
§
Abs.
AktG
ausschließt
Zuge
vgl.
Hüffer
aaO
§
Rdn
.
8
;
Priester
aaO
S.
.
AktG
enthält
seinerseits
Sonderregelung
Jahresfehlbetrag
eingeflossene
Einlagenrückgewähr
nur
Prämisse
rechtfertigen
lässt
abhängigen
Gesellschaft
Gläubigern
§
AktG
flankierten
Anspruch
gemäß
§
AktG
wirtschaftlich
gleichwertiger
Schutz
gewährt
wird
.
enthält
GmbH-Gesetz
§
Abs.
AktG
vergleichbare
Ausnahmeregelung
Kapitalerhaltungsregeln
§
§
GmbHG
Vertragskonzern
Schrifttum
Teil
Auffassung
vertreten
wird
Vorschriften
seien
GmbH-Vertragskonzern
§
AktG
anzuwenden
so
Festschrift
S.
;
Scholz/Emmerich
9
.
Aufl
.
.
Konzernrecht
Rdn
.
Nachweise
Hentzen
.
Rechtsprechung
Senats
Verlustausgleich
gemäß
§
AktG
auch
GmbH-Vertragskonzern
"
Stelle
Kapitalerhaltungsvorschriften
"
tritt
1
bedeutet
einerseits
gänzliche
Preisgabe
Vorschriften
intendierten
Gläubigerschutzes
andererseits
aber
auch
Anspruch
§
Abs.
AktG
vollumfänglich
§
§
GmbHG
geltenden
Grundsätzen
unterliegt
vgl.
insoweit
auch
Hentzen
AG
insbesondere
Aufrechnung
Anspruch
stets
ebenso
ausgeschlossen
ist
Aufrechnung
Anspruch
GmbHG
Senat
.
Anspruch
§
AktG
nimmt
§
GmbHG
erst
recht
Anspruch
Einlageleistung
gemäß
GmbHG
Aufrechnungsverbot
Abs.
Satz
Anspruch
§
GmbHG
entsprechend
gilt
Sonderstellung
.
§
GmbHG
setzt
Deckung
Stammkapitals
erforderliches
Vermögen
Gesellschaft
Gesellschafter
ausbezahlt
worden
ist
.
kann
gemäß
§
AktG
auszugleichender
Fehlbetrag
andere
Ursachen
schlechte
Ertragslage
haben
vgl.
;
Priester
jeweils
aaO
mag
auch
Vertragskonzern
unwiderleglich
vermuten
sein
Verluste
abhängigen
Gesellschaft
Weisungen
Eingriffe
herrschenden
Unternehmens
entstanden
sind
Senat
.
Andererseits
setzt
Verlustausgleich
Gegensatz
§
GmbHG
Unterbilanz
erfasst
Vertragsdauer
erwirtschafteten
Jahresfehlbetrag
auch
Bilanzstichtag
Stammkapital
noch
gedeckt
ist
vgl.
Verse
.
Fall
ginge
entsprechende
Anwendung
Aufrechnungsverbots
Abs.
Satz
GmbHG
Anspruch
§
AktG
weit
Vorschrift
bezweckten
Schutz
.
Schutzzweck
ist
Genüge
getan
abhängige
Gesellschaft
ausreichendes
Vermögen
verfügt
Forderungen
Gläubiger
Einschluss
Aufrechnung
gestellten
Forderung
erfüllen
Forderung
also
vollwertig
ist
vgl.
Priester
aaO
;
Begriff
Vollwertigkeit
vgl.
Senat
f.
;
16
.
Aufl
.
§
Rdn
.
.
hat
andere
Vertragsteil
herrschende
Gesellschaft
zwar
Hand
Erlass
eigener
Forderungen
Befriedigung
anderer
Gläubiger
abhängigen
Gesellschaft
Bilanzstichtag
Jahresfehlbetrag
gar
erst
Entstehung
kommen
lassen
vgl.
Hentzen
AG
f.
;
Priester
aaO
.
Dann
handelt
gemäß
§
Abs.
AktG
unzulässigen
Verzicht
abhängigen
Gesellschaft
Anspruch
§
Abs.
AktG
vgl.
Hentzen
aaO
.
lässt
aber
entscheidendes
Argument
generelle
Zulässigkeit
Aufrechnung
vorliegenden
Fall
bereits
entstandenen
Anspruch
§
AktG
unabhängig
Vollwertigkeitsfrage
gewinnen
.
Anspruch
§
Abs.
AktG
entsteht
wird
fällig
Bilanzstichtag
Senat
;
späterer
Wegfall
Verbindlichkeiten
Gesellschaft
Erlass
Drittgläubigerbefriedigung
herrschenden
Gesellschaft
kann
Verlustausgleich
maßgebliche
Vorjahresergebnis
bilanzrechtlichen
Stichtagsprinzip
vgl.
Baumbach/Hopt
.
Aufl
.
§
Rdn
.
§
Rdn
.
8)
berühren
.
Aufrechnung
bereits
entstandenen
Anspruch
Abs.
AktG
allein
vorliegenden
Fall
geht
steht
zwar
o.g.
Stichtagsprinzip
vgl.
anschaulich
auch
steuerrechtlichen
Behandlung
.
Allein
bilanzrechtlichen
Erwägung
Muttergesellschaft
Aufrechnung
gestellte
Forderung
unabhängig
Werthaltigkeit
Bilanz
Tochtergesellschaft
vollen
Wert
passivieren
ist
§
Abs.
Satz
Aufrechnung
Ergebnisneutralität
Auswirkungen
bilanzielle
Eigenkapital
Tochtergesellschaft
hat
so
Hentzen
AG
lässt
generelle
Zulässigkeit
Aufrechnung
Anspruch
§
AktG
begründen
vgl.
auch
f.
.
ergebnisneutral
ist
auch
Barzahlung
Anspruch
§
AktG
vgl.
aaO
S.
sachlich
jedoch
Unterschied
dort
Tochtergesellschaft
Austausch
Erfüllung
erloschenen
Ausgleichsanspruch
vollwertiger
Gegenwert
zufließt
Aufrechnung
Muttergesellschaft
voll
werthaltigen
Forderung
Fall
ist
vgl.
aaO
;
Priester
aaO
S.
.
wird
Ergebnisneutralität
Aufrechnung
auch
nachfolgenden
Verlustausgleich
Ende
Geschäftsjahres
kompensiert
.
Vielmehr
verschafft
hier
Muttergesellschaft
Nachteil
Tochtergesellschaft
anderen
Gläubiger
volle
Befriedigung
voll
werthaltige
Forderung
Wegfall
Ausgleichsforderung
§
AktG
Gegenwert
anderenfalls
anderen
Gläubigern
Tochtergesellschaft
anteiliger
Befriedigung
Verfügung
stünde
.
kann
Interesse
Gläubigerschutzes
Hintergrund
§
AktG
zumindest
auch
dient
Ausgleich
Vertragskonzern
Kraft
gesetzten
Kapitalerhaltungsvorschriften
schaffen
Senat
7
18
;
hingenommen
werden
.
-9-
dererseits
ändert
aber
Aufrechnung
Anspruch
§
AktG
werthaltigen
Forderungen
Muttergesellschaft
zulässig
wirksam
ist
vgl.
auch
Hüffer
AktG
7
.
Aufl
.
Rdn
.
.
Beweislast
Werthaltigkeit
hat
Streitfall
herrschende
Unternehmen
hier
Frage
Erfüllung
Verlustausgleichspflicht
geht
.
3
.
Gesichtspunkt
genannten
Schutzzwecks
§
AktG
bestehen
Weiteren
durchgreifenden
Bedenken
Muttergesellschaft
B.
Krise
befindlichen
Tochtergesellschaft
Geldmittel
entsprechend
werthaltige
Sachleistungen
vorher
vereinbarter
Anrechnung
bestehende
künftige
Verlustausgleichsverpflichtung
Verfügung
stellt
vgl.
Liebscher
aaO
S.
f.
;
aaO
;
Priester
aaO
S.
.
Entsprechendes
hat
Senat
Urt
.
10
.
Oktober
ZR
GmbHR
;
9
.
Aufl
.
§
Rdn
.
Fall
zugelassen
unzulässiger
Rückgewähr
eigenkapitalersetzenden
Darlehens
weitere
Gesellschafterleistungen
Anrechnung
Anspruch
Gesellschaft
§
GmbHG
analog
erbracht
werden
eindeutige
dahingehende
Zweckbestimmung
Vereinbarung
getroffen
worden
ist
.
Fall
§
AktG
muss
klargestellt
sein
Leistung
bereits
Vorjahr
entstandenen
künftigen
Verlustausgleichsanspruch
erbracht
werden
soll
.
Anderenfalls
könnte
Verlustausgleich
bestimmtes
Geschäftsjahr
Anspruch
genommene
Muttergesellschaft
Beklagte
vorliegenden
Falles
erbrachten
Leistungen
nachträglich
Belieben
einen
anderen
Verbindlichkeit
zuordnen
.
Muttergesellschaft
vorliegenden
Fall
offenbar
Beklagte
Befriedigung
Drittgläubigern
Tochtergesellschaft
übernimmt
bereits
entstandenen
Verlustausgleichsanspruch
gemäß
AktG
angerechnet
werden
soll
müssen
Drittgläubigerforderungen
z.Zt.
Begleichung
oben
dargelegten
Grundsätzen
ebenfalls
werthaltig
sein
.
Übrigen
bestehen
aber
Bedenken
Muttergesellschaft
schuldbefreiende
sonstige
Leistungen
Verhinderung
Tochterverlusten
vgl.
oben
Vorfinanzierung
Verlustausgleichs
laufende
Geschäftsjahr
erbringt
vgl.
Liebscher
aaO
S.
.
.
Da
sonach
Berufungsgericht
Unrecht
generellen
zulässigkeit
Aufrechnung
Ansprüche
§
AktG
ausgegangen
ist
kann
Urteil
Begründung
bestehen
bleiben
.
1
.
Sache
ist
aber
entscheidungsreif
Berufungsgericht
Standpunkt
konsequent
konkreten
Feststellungen
Werthaltigkeit
Aufrechnung
gestellten
Forderungen
Beklagten
Zeitpunkt
Aufrechnungserklärung
getroffen
hat
.
muss
Parteien
Hinblick
§
Abs.
Gelegenheit
gegeben
werden
auch
bisher
beachteten
Gesichtspunkt
evtl.
vereinbarten
Anrechnung
Beklagten
erbrachten
Forderungen
korrespondierenden
Leistungen
geltend
gemachten
Verlustausgleichsanspruch
Jahr
vorzutragen
.
Klägers
entscheidungsreif
ist
Sache
Beklagte
vorgelegten
Gesamtabrechnung
Aufrechnung
Gegenforderungen
Gemeinschuldnerin
übersteigenden
Vielzahl
Forderungen
erklärt
hat
wechselseitige
Reihenfolge
ausdrücklich
anzugeben
vgl.
prozessualen
Bestimmtheitserfordernis
.
7
November
;
27
.
Aufl
.
§
Rdn
.
.
Vielmehr
ist
auszugehen
vorinstanzlichen
Feststellungen
"
Kläger
ernsthaft
bestrittenen
"
Forderungen
Beklagten
angegebenen
Reihenfolge
primär
Abrechnung
eingestellte
Verlustausgleichsforderung
Gemeinschuldnerin
verrechnet
werden
sollten
§
Abs.
Satz
.
2
.
neue
Verhandlung
Entscheidung
weist
Senat
zusätzlich
Klage
möglicherweise
auch
eigenkapitalersetzenden
Charakters
Forderungen
Beklagten
Zeitpunkt
Aufrechnungserklärung
begründet
sein
kann
feststellen
lassen
sollte
Forderungen
korrespondierenden
Leistungen
Beklagten
vorher
vereinbarten
Anrechnung
hier
geltend
gemachten
Verlustausgleichsanspruch
erbracht
worden
sind
vgl.
oben
.
Voraussetzungen
Rechtsfolgen
Eigenkapitalersatzes
sind
Aktiengesetz
Wesentlichen
§
§
geregelt
werden
jedenfalls
GmbH-Vertragskonzern
§
Abs.
AktG
ausgeschlossen
vgl.
Fleischer
Hdb
.
Kapitalersatzrechts
Rdn
.
m.w
.
.
.
enthält
Sonderregelung
Vertragskonzern
beschränkt
abgesehen
Kleinbeteiligtenprivileg
Abs.
Satz
unterschiedslos
Geltendmachung
Forderungen
eigenkapitalersetzenden
Leistungen
Gesellschafters
Insolvenzverfahren
Gesellschaft
schließt
auch
Aufrechnung
Forderungen
Gesellschafters
Ansprüchen
GmbH
Insolvenzverfahren
Sen
.
.
19
.
Dezember
;
Roth/Altmeppen
5
.
Aufl
.
.
m.w
.
.
.
Sollte
dementsprechend
Beklagte
Kläger
bisher
widerlegt
mutmaßt
Aufrechnungserklärung
dortigen
Beweiskraft
§
erfassten
Datum
tatsächlich
erst
Insolvenzeröffnung
abgegeben
offenen
Forderungen
Gemeinschuldnerin
stehen
gelassen
haben
so
wäre
Aufrechnung
schon
genannten
Grunde
unwirksam
.
auch
Aufrechnung
schon
Ende
erklärt
Gemeinschuldnerin
zugegangen
sein
sollte
gälte
§
§
GmbHG
anwendbaren
Rechtsprechungsregeln
Ergebnis
Fall
Gemeinschuldnerin
Zeit
Erbringung
Leistungen
Beklagten
Zeitraum
Stehenlassens
resultierender
Forderungen
überschuldet
jedenfalls
mehr
kreditwürdig
war
.
würde
etwaigen
Ansprüche
Verlustausgleich
gemäß
§
Abs.
AktG
zwangsläufig
ausgeschlossen
vgl.
Senat
.
selbst
möglicherweise
wirksam
gekündigte
Unternehmensvertrag
Zeitpunkt
Aufrechnungserklärung
noch
bestanden
haben
sollte
.
eigenkapitalersetzende
Leistungen
fortdauernden
Krise
Gesellschaft
zurückgefordert
werden
können
§
GmbHG
analog
kann
entsprechenden
Forderungen
auch
aufgerechnet
werden
vgl.
schon
Sen
.
.
10
.
Oktober
ZR
aaO
.
vorliegenden
Fall
spricht
schon
Hinblick
Juli
beschlossene
"
stille
Liquidation
"
Gemeinschuldnerin
spätestens
zweiten
Halbjahr
überschuldet
Fortführungsprognose
negativ
war
.
vorgelegte
Bilanz
Geschäftsjahr
weist
dort
ausgewiesenen
Ausgleichsanspruchs
§
AktG
Eigenkapital
gedeckten
Fehlbetrag
DM
möglicherweise
Zeit
Abschluss
Unternehmensvertrages
rührt
Verlustausgleich
gemäß
§
Abs.
AktG
gedeckt
ist
.
Berufungsgericht
wird
ggf.
erforderlichen
Feststellungen
treffen
haben
.
Kraemer
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung
21.09.2004