NAMEN
Verkündet
:
4
.
Dezember
Bott
Justizhauptsekretärin
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
4
.
Dezember
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Urteil
Hanseatischen
Oberlandesgerichts
5
.
Zivilsenat
26
.
April
wird
Kosten
Klägerin
zurückgewiesen
.
Tatbestand
:
Klägerin
stellt
bekannten
"
Underberg"Kräuterbitter
.
vertreibt
Produkt
etwa
Jahren
Markt
ist
Jahrzehnten
ausschließlich
strohfarbenes
Papier
eingewickelt
sind
.
Klägerin
ist
Inhaberin
Anmeldung
6
.
April
verschiedene
Waren
Klassen
insbesondere
Biere
andere
alkoholische
Getränke
eingetragenen
nachstehend
nen
dreidimensionalen
nationalen
Marke
Nr.
Schutz
Farbe
"
Ocker
"
beansprucht
Weiteren
:
Klagemarke
Beklagte
vertreibt
papierumwickelten
700ml-Flasche
"
Dr.
"
freiverkäufliches
Arzneimittel
Alkoholgehalt
%
auch
Unterstützung
Magenfunktion
angewendet
werden
kann
.
hatte
Deutschen
Markenamt
4
.
Juni
Registernummer
nachstehend
wiedergegebene
dreidimensionale
Marke
Waren
Pharmazeutische
Produkte
Arzneimittel
insbesondere
frei
verkäufliche
Arzneimittel
angemeldet
Schutz
Farben
"
Grün
Weiß
"
beanspruchte
3
.
April
eingetragen
wurde
Weiteren
:
Streitmarke
Klägerin
hat
Verhalten
Beklagten
Markenrechtsverletzung
beanstandet
.
Beklagte
hat
Verlauf
Rechtsstreits
Löschung
Streitmarke
veranlasst
.
Parteien
haben
Rechtsstreit
Hauptsache
Klägerin
gestellten
Anträge
Einwilligung
Beklagten
Löschung
Streitmarke
Auskunftserteilung
Schadensersatzfeststellung
erledigt
erklärt
.
Parteien
streiten
nunmehr
noch
Unterlassungsbegehren
Klägerin
.
ist
Auffassung
Klägerin
erledigt
Anmeldung
Streitmarke
Antrag
Beklagten
Abweisung
Unterlassungsklage
Berühmung
Beklagten
Rechtsstreit
markenrechtliche
Erstbegehungsgefahr
folge
.
Klägerin
hat
Landgericht
zuletzt
beantragt
Beklagte
Androhung
näher
bezeichneter
Ordnungsmittel
verurteilen
unterlassen
dreidimensionales
Zeichen
Gegenstand
Veröffentlichung
Markenregister
Aktenzeichen
Nr.
ist
Kennzeichnung
Waren
"
pharmazeutische
Produkte
Arzneimittel
insbesondere
frei
verkäufliche
Arzneimittel
benutzen
und/oder
benutzen
lassen
insbesondere
vorgenannte
Waren
Markenregister
Nr.
ersichtlichen
Form
anzubieten
feilzuhalten
vertreiben
und/oder
bewerben
hilfsweise
Antrag
folgenden
weiteren
Einschränkungen
stattzugeben
:
anzubieten
feilzuhalten
vertreiben
und/oder
bewerben
Größe
so
umwickelten
Flasche
ml
unterschreitet
weiter
hilfsweise
anzubieten
feilzuhalten
vertreiben
und/oder
bewerben
Größe
so
umwickelten
Flasche
übersteigt
weiter
hilfsweise
anzubieten
feilzuhalten
vertreiben
und/oder
bewerben
Größe
so
umwickelten
Flasche
ml
beträgt
.
Landgericht
hat
Klage
Hilfsantrag
stattgegeben
.
Berufung
Klägerin
Unterlassungsbegehren
Umfang
Hilfsantrags
weiterverfolgt
hat
hatte
nur
insoweit
Erfolg
Berufungsgericht
Unterlassungsbegehren
stattgegeben
hat
Größe
umwickelten
Flasche
bis
zu
ml
beträgt
.
Berufungsgericht
zugelassenen
Revision
Zurückweisung
Beklagte
beantragt
verfolgt
Klägerin
Unterlassungsbegehren
Umfang
zweiten
Rechtszug
Erfolg
geblieben
ist
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
Unterlassungsanspruch
Klägerin
nur
papierumwickelter
Portionsflaschen
bejaht
allerdings
angemessene
Ausdehnungstendenzen
Klägerin
berücksichtigt
werden
könnten
Flaschen
zu
Größe
ml
erstreckt
.
vorgenommene
Markenanmeldung
begründete
markenrechtliche
Erstbegehungsgefahr
habe
Beklagte
eindeutige
Abstandnahme
Berühmung
ausräumen
können
.
II
.
Beurteilung
gerichtete
Revision
Klägerin
ist
Ergebnis
begründet
.
teilweise
Abweisung
Klage
übereinstimmenden
Teilerledigungserklärung
allein
noch
streitgegenständlichen
Unterlassungsanspruch
erweist
schon
zutreffend
Anspruch
ebenfalls
erforderliche
Begehungsgefahr
spätestens
Beklagten
veranlassten
Löschung
Streitmarke
entfallen
ist
.
1
.
Anmeldung
Zeichens
Marke
ist
Regelfall
vermuten
Benutzung
Zeichens
eingetragenen
Waren
Dienstleistungen
naher
Zukunft
bevorsteht
konkreten
Umstände
vorliegen
Benutzungsabsicht
sprechen
.
.
.
.
Fortbestand
Erstbegehungsgefahr
spricht
allerdings
anders
Verletzungshandlung
begründete
Wiederholungsgefahr
Vermutung
.
Beseitigung
Erstbegehungsgefahr
genügt
Verhaltensweise
begründet
hat
entgegengesetztes
Verhalten
.
Dementsprechend
führt
Markenanmeldung
-eintragung
begründeten
Erstbegehungsgefahr
Rücknahme
Markenanmeldung
Verzicht
Eintragung
Marke
Regelfall
Fortfall
Erstbegehungsgefahr
.
m.w
.
.
Unerheblich
ist
Rücknahme
Anmeldung
Verzicht
Eintragung
prozessökonomischen
Gründen
besserer
Einsicht
erfolgt
ist
vgl.
.
.
2
.
Grundlage
Berufungsgericht
getroffenen
Feststellungen
kann
auch
ausgegangen
werden
Streitfall
besondere
Umstände
ausnahmsweise
Wegfall
Erstbegehungsgefahr
sprechen
.
Klägerin
hat
zwar
Revisionsverhandlung
geltend
gemacht
Parteien
langem
auch
weiterhin
Frage
stritten
Ausstattung
Produkts
Beklagten
Rechte
Klägerin
verletzte
.
vorliegenden
Rechtsstreit
geht
aber
Beklagten
veranlassten
Löschung
Streitmarke
nur
noch
Anmeldung
begründete
Erstbegehungsgefahr
gleichwohl
teilweise
Umfang
Klägerin
Revision
noch
weiterverfolgten
Unterlassungsanspruchs
fortbesteht
.
3
.
Erstbegehungsgefahr
Klägerin
Revision
weiterverfolgten
Unterlassungsanspruch
erforderlich
ist
ist
Klägerin
Revisionsverhandlung
ferner
vertretenen
Auffassung
auch
begründet
worden
Beklagte
vorliegenden
Rechtsstreit
insoweit
weiterhin
Abweisung
Klage
begehrt
vorgetragen
hat
Streitmarke
Klagemarke
verwechselbar
sei
.
Rechtsverteidigung
begründet
Erstbegehungsgefahr
schon
dann
allein
eigene
Rechtsstandpunkt
vertreten
wird
Möglichkeit
entsprechenden
Verhaltens
Zukunft
offenzuhalten
erst
dann
Erklärungen
Würdigung
Einzelumstände
Falles
auch
Bereitschaft
entnehmen
ist
unmittelbar
naher
Zukunft
Weise
verhalten
vgl.
.
31.5.2001
Berühmungsaufgabe
.
kann
Streitfall
getroffenen
Feststellungen
ausgegangen
werden
.
Berufungsgericht
hat
Hinsicht
lediglich
ausgeführt
Beklagte
habe
Markenanmeldung
begründete
Erstbegehungsgefahr
eindeutige
Abstandnahme
Berühmung
ausräumen
können
.
Umstand
Beklagte
Berühmung
Abstand
genommen
hat
hindert
aber
ausgeführt
Wegfall
Erstbegehungsgefahr
.
-9-
.
Kostenentscheidung
beruht
§
Abs.
.
Bornkamm
Büscher
Kirchhoff
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung
26.04.2006