NAMEN
Verkündet
:
10
.
Juni
Führinger
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
10
.
Juni
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Pokrant
Dr.
Dr.
Dr.
Recht
erkannt
:
Revisionen
Klägerin
Beklagten
Urteil
Hanseatischen
Oberlandesgerichts
3
.
5
.
März
werden
Maßgabe
zurückgewiesen
Urteilsausspruch
Berufungsurteils
dahingehend
berichtigt
wird
Beklagten
Zahlung
€
verurteilt
werden
.
Kosten
Revisionsverfahrens
haben
Beklagten
tragen
.
Tatbestand
:
Klägerin
vertreibt
Arzneimittel
"
Acerbon
"
Darreichungsformen
"
mg
"
"
"
.
wird
Arzneimittel
Bezeichnung
"
Zestril
Konzernschwestergesellschaft
Klägerin
vertrieben
.
Beklagten
importierten
Arzneimittel
kennzeichneten
"
Acerbon
"
"
Acerbon
mg
"
vertrieben
Darreichungsform
"
mg
"
Zeitraum
8
.
9
.
Oktober
Darreichungsform
"
mg
"
1
.
August
9
.
Oktober
.
rechtskräftiges
Urteil
ist
festgestellt
worden
Beklagten
Klägerin
Vertriebshandlungen
Markenververletzung
Schadensersatz
verpflichtet
sind
.
Klägerin
nimmt
Beklagten
Auskunft
erteilt
haben
vorliegenden
Rechtsstreit
Schadensersatz
Höhe
€
Erstattung
vorgerichtlicher
Rechtsverfolgungskosten
Höhe
€
Anspruch
.
verlangt
Vertriebs
"
"
Herausgabe
Verletzergewinns
Höhe
€
.
Vertriebs
"
Acerbon
"
Beklagten
Umsätze
Höhe
erzielt
haben
begehrt
Klägerin
Zugrundelegung
Lizenzsatzes
%
Lizenzgebühr
Höhe
€
.
Klägerin
hat
beantragt
Beklagten
verurteilen
1
.
Klägerin
€
Zinsen
Höhe
Prozentpunkten
Basiszinssatz
9
.
Oktober
zahlen
;
2
.
Klägerin
€
Zinsen
Höhe
Prozentpunkten
Basiszinssatz
Rechtshängigkeit
zahlen
.
Landgericht
hat
Klage
Höhe
€
weiterer
€
Zinsen
stattgegeben
;
Übrigen
hat
Klage
abgewiesen
.
Berufungsgericht
hat
Beklagten
Zurückweisung
weitergehenden
Berufung
Klägerin
weitergehenden
Anschlussberufung
Beklagten
verurteilt
Klägerin
€
weitere
€
Zinsen
zahlen
.
Berufungsgericht
zugelassenen
Revisionen
verfolgen
Parteien
Klageabweisungsanträge
weiter
.
Weiterhin
beantragen
jeweils
Rechtsmittel
Gegenseite
zurückzuweisen
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
angenommen
Klägerin
könne
Vertriebs
"
"
gesamten
Beklagten
erzielten
Verletzergewinn
Höhe
€
verlangen
;
Vertriebs
"
Acerbon
sei
Anspruch
Zahlung
%
Umsatzes
mithin
€
angemessen
.
Dementsprechend
könne
Erstattung
Rechtsverfolgungskosten
Höhe
€
verlangen
.
näheren
Begründung
hat
ausgeführt
:
Vertrieb
ursprünglich
Bezeichnung
"
Zestril
Verkehr
gebrachten
Beklagten
parallelimportierten
Arzneimittels
bestehe
Markenverletzung
Beklagten
Umkennzeichnung
"
Acerbon
"
.
Da
parallelimportierte
Arzneimittel
bereits
arzneimittelrechtlichen
Gründen
Verwendung
Marke
verkehrsfähig
seien
sei
gesamte
Vertrieb
umgekennzeichneten
Arzneimittels
"
Acerbon
erzielte
Gewinn
ausschließlich
Markenverletzung
zurückzuführen
Beklagten
Minderung
herauszugeben
.
könnten
Beklagten
Erfolg
einwenden
hätten
Produkt
auch
zulässigerweise
Umkennzeichnung
vertreiben
dürfen
.
aufgewandten
Rechtsverteidigungskosten
könnten
Verletzergewinn
Abzug
gebracht
werden
.
Vertriebs
"
Acerbon
sei
Berechnung
Schadens
Lizenzanalogie
Berücksichtigung
Bekanntheitsgrads
Rufs
verletzten
Kennzeichens
Dauer
Art
Eingriffs
Markenrechte
Lizenzgebühr
Höhe
%
zugrunde
legen
.
II
.
Beurteilung
gerichteten
Angriffe
Revisionen
bleiben
Erfolg
.
1
.
Vertrieb
"
"
Revision
Beklagten
wendet
Erfolg
Beurteilung
Berufungsgerichts
Beklagten
Gewinn
Vertrieb
"
"
erzielt
haben
voller
Höhe
Klägerin
herauszugeben
haben
.
Recht
hat
Berufungsgericht
abgestellt
parallelimportierte
Arzneimittel
Verwendung
Bezeichnung
Arzneimittels
angebrachten
Marke
arzneimittelrechtlichen
Gründen
verkehrsfähig
sind
Unterscheidung
Markterfolg
gegebenenfalls
noch
anderen
Umständen
abhängt
auch
verbietet
Parallelimporteur
erforderlichen
Hinweise
Rolle
Importeur
Umpacker
nur
beschränktem
Umfang
Packung
vornehmen
darf
vgl.
Urteil
29
Juli
.
.
parallelimportierte
Arzneimittel
Regel
preisgünstiger
angeboten
werden
entsprechenden
Originalpräparate
ändert
Gewinn
Verwendung
markenverletzenden
Kennzeichnung
beruht
.
können
Beklagten
auch
entgegenhalten
hätten
ähnlich
hohen
Gewinn
erzielt
Präparat
zulässigen
Ursprungsbezeichnung
"
Zestril
"
vertrieben
hätten
.
Einwand
Verletzers
hätte
betreffende
Arzneimittel
auch
Markenverletzung
vertreiben
können
ist
Berechnung
abstrakten
Schadens
Verletzergewinn
unzulässig
;
wertende
Betrachtung
kann
hier
auch
Berufungsgericht
Recht
ausgegangen
ist
allenfalls
Frage
Ursächlichkeit
Kennzeichenbenutzung
Gewinneintritt
Einbeziehung
eventueller
Mitursachen
Absatzerfolg
anknüpfen
.
Zoladex
.
Übrigen
hat
Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei
festgestellt
Zeichen
"
Zestril
gekennzeichneten
Produkten
maßgeblichen
Zeitraum
nennenswerter
Umsatz
hätte
erzielt
werden
können
.
erhobenen
Verfahrensrügen
Revision
greifen
;
weiteren
Begründung
wird
gemäß
§
Satz
abgesehen
.
Recht
hat
Berufungsgericht
ferner
angenommen
Beklagten
aufgewandten
Rechtsverteidigungskosten
Abzug
bringen
können
.
Zutreffend
hat
insoweit
verwiesen
Ausgleichsgedanken
Rechnung
tragen
Berechnung
Schadens
Verletzergewinn
fingiert
wird
Rechtsinhaber
Rechtsverletzung
Verwertung
Kennzeichenrechts
gleichen
Gewinn
Verletzer
erzielt
hätte
vgl.
Urteil
2
November
Gemeinkostenanteil
.
Kosten
Rechtsinhaber
angefallen
wären
sind
Berechnung
Verletzer
herauszugebenden
Gewinns
berücksichtigen
vgl.
Urteil
7
.
Februar
Unikatrahmen
;
Urteil
21
.
September
.
f.
.
richt
hat
Recht
Kosten
Rechtsverteidigung
Beklagten
Abzug
gebracht
.
2
.
Vertrieb
"
Acerbon
"
Berufungsgericht
hat
Rechtsfehler
angenommen
Klägerin
Vertriebs
"
Acerbon
"
Vergütung
fiktive
Lizenz
Höhe
%
Beklagten
Weise
rechtsverletzend
gekennzeichneten
Arzneimitteln
erzielten
Umsatzes
verlangen
kann
Abs.
Nr.
Abs.
.
.
hat
Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei
abgestellt
Lizenzgebühr
vernünftige
Lizenzparteien
vereinbart
hätten
Zeitpunkt
Entscheidung
gegebene
Sachlage
gekannt
hätten
vgl.
.
Zoladex
.
Auffassung
Revision
Klägerin
steht
Originalhersteller
Arzneimitteln
üblicherweise
Parallelimporteuren
Lizenzen
erteilen
auch
interessiert
sind
parallelimportierten
Arzneimittel
ohnehin
rechtmäßig
vertreiben
können
Voraussetzungen
Erschöpfung
geschaffen
haben
.
Schadensberechnung
Grundlage
angemessenen
Lizenzgebühr
ist
überall
dort
zulässig
Überlassung
Ausschließlichkeitsrechten
Benutzung
Dritte
Entgelt
rechtlich
möglich
verkehrsüblich
ist
;
Annahme
Verkehrsüblichkeit
Überlassung
genügt
Recht
Art
hier
Recht
Marke
überhaupt
Einräumung
Nutzungsrechten
genutzt
werden
kann
genutzt
wird
vgl.
Urteil
23
.
Juni
Catwalk
.
ist
normativen
Zielsetzung
Schadensberechnungsmethode
unerheblich
konkreten
Fall
tatsächlich
Lizenzerteilung
gekommen
etwa
Besonderheiten
Produkts
Beteiligten
eher
unwahrscheinlich
gewesen
wäre
.
Höhe
Schadensersatz
zahlenden
Lizenzgebühr
ist
Tatrichter
gemäß
§
Würdigung
Umstände
Einzelfalls
freien
Überzeugung
bemessen
.
Revisionsgericht
ist
nur
prüfen
Schadensschätzung
grundsätzlich
falschen
offenbar
unsachlichen
Überlegungen
beruht
wesentliche
Tatsachen
Acht
gelassen
worden
sind
vgl.
Urteil
26
.
März
.
Resellervertrag
.
Revisionen
zeigen
Angriffen
Auffassung
Berufungsgerichts
Streitfall
sei
Berücksichtigung
Umstände
Lizenzgebühr
%
angemessen
Schätzung
Berufungsgerichts
Rechtsfehlern
beruht
.
Berufungsgericht
hat
insbesondere
Intensität
Eingriffs
geschützte
Markenrecht
Umkennzeichnung
parallelimportierten
Arzneimittel
auch
Bekanntheitsgrad
Ruf
verletzten
Kennzeichens
Marktanteil
Originalpräparats
Klägerin
Verhältnis
Vertrieb
revisionsrechtlich
beanstandender
Weise
berücksichtigt
.
3
.
begegnet
Rechtsgründen
auch
Bedenken
Berufungsgericht
Klägerin
gemäß
§
Abs.
.
Ersatz
vorgerichtlichen
Anwaltskosten
Höhe
€
Zinsen
zugesprochen
hat
.
.
Revisionen
Klägerin
Beklagten
sind
zurückzuweisen
.
Berechnung
Klägerin
Berufungsgericht
Tenors
angefochtenen
Urteils
zugesprochenen
Betrags
Höhe
264.446,75
€
Entscheidungsgründe
Berufungsurteils
-9-
Schreibfehler
Berufungsgerichts
beruht
€
€
ist
Urteilsausspruch
§
Abs.
Betrag
€
berichtigen
.
Berichtigung
kann
jederzeit
auch
Rechtsmittelgericht
erfolgen
vgl.
Urteil
3
Juli
.
Kostenentscheidung
beruht
§
Abs.
§
Abs.
Nr.
.
Bornkamm
Pokrant
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung