NAMEN
Verkündet
:
1
Juli
Führinger
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
Ginkgo-Extrakt
§
Nr.
;
ArzneimittelG
Abs.
Nr.
§
Abs.
Satz
Hat
Produkt
bestimmten
Menge
pharmakologische
Wirkung
so
ist
Funktionsarzneimittel
anzusehen
auszugehen
ist
Menge
Einhaltung
normalen
Verzehrgewohnheiten
aufgenommen
wird
.
Produkt
angegebene
Empfehlung
Getränk
täglich
bestimmte
präzise
umschriebene
Menge
hier
:
Gläser
trinken
steht
Einordnung
Funktionsarzneimittel
auch
dann
Menge
Gläsern
üblicher
Größe
noch
knapp
Grenze
liegt
pharmakologische
Wirkung
nachgewiesen
ist
.
Urteil
1
Juli
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
15
.
April
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Klägerin
wird
Urteil
6
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
21
.
Dezember
aufgehoben
.
Berufung
Beklagten
Urteil
1
.
Kammer
Handelssachen
Landgerichts
3
.
Februar
wird
Maßgabe
zurückgewiesen
insgesamt
folgt
neu
gefasst
wird
:
Beklagte
wird
verurteilt
unterlassen
geschäftlichen
Verkehr
Zwecken
Wettbewerbs
Produkt
Bezeichnung
"
"
und/oder
"
"
Inhaltsstoffen
Wasser
Saccharose
Kohlensäure
natürliche
naturidentische
Aromen
Säuerungsmittel
:
Zitronensäure
Apfelsäure
Grüntee-Extrakt
Ginkgo-Extrakt
Farbstoff
:
Zuckercouleur
Angabe
:
"
Empfohlen
werden
täglich
Gläser
"
Lebensmittel
Verkehr
bringen
.
Beklagten
wird
Fall
Zuwiderhandlung
vorstehende
Verpflichtung
Ordnungsgeld
Höhe
€
Fall
beigetrieben
werden
kann
Ordnungshaft
Ordnungshaft
bis
zu
Monaten
angedroht
.
Kosten
Rechtsstreits
werden
Beklagten
auferlegt
.
Tatbestand
:
Parteien
vertreiben
Erzeugnisse
Verwendung
Trockenextrakt
Ginkgo-biloba-Pflanze
hergestellt
werden
.
biloba
ist
stammende
Pflanze
abhängig
eingenommenen
Menge
heilende
Wirkungen
zugeschrieben
werden
.
Beklagte
vertreibt
Rahmen
"
Wirkungsgetränkelinie
Diem
"
Getränk
%
Ginkgo-Extrakt
Übrigen
Wasser
Traubenzucker
weiteren
Zutaten
besteht
.
gibt
Getränk
Rückenetikett
Angabe
"
Empfohlen
werden
täglich
Gläser
"
befindet
.
Klägerin
hält
Erzeugnis
Beklagten
Lebensmittel
verkehrsfähig
zugelassenes
Arzneimittel
sei
jedenfalls
aber
zugelassene
Lebensmittel-Zusatzstoffe
enthalte
gesundheitsgefährdend
sei
.
Landgericht
hat
Beklagten
antragsgemäß
verboten
Produkt
konkret
beanstandeten
Ausstattung
Verkehr
bringen
Zulassung
Arzneimittel
§
§
.
verfügt
.
Berufungsinstanz
hat
Klägerin
beantragt
Beklagte
Androhung
gesetzlichen
Ordnungsmittel
verurteilen
unterlassen
geschäftlichen
Verkehr
Zwecken
Wettbewerbs
Produkt
Bezeichnung
"
"
und/oder
"
"
Inhaltsstoffen
Wasser
Saccharose
Kohlensäure
natürliche
naturidentische
Aromen
Säuerungsmittel
:
Apfelsäure
Grüntee-Extrakt
Ginkgo-Extrakt
Farbstoff
:
Zuckercouleur
Angabe
:
"
Empfohlen
werden
täglich
Gläser
"
Lebensmittel
Verkehr
bringen
.
Hilfsweise
hat
Verbot
Produkt
konkreten
Ausstattung
Zulassung
Arzneimittel
Verkehr
bringen
weiter
hilfsweise
Verbot
bestimmter
Werbeangaben
begehrt
.
Berufungsgericht
hat
Klage
abgewiesen
OLG
.
Berufungsgericht
zugelassenen
Revision
Zurückweisung
Beklagte
beantragt
verfolgt
Klägerin
Klagebegehren
Berufungsinstanz
zuletzt
gestellten
Anträgen
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
angenommen
Klägerin
stünden
geltend
gemachten
Ansprüche
Produkt
Beklagten
Arzneimittel
verkehrsfähiges
Lebensmittel
handele
.
näheren
Begründung
hat
ausgeführt
:
Produkt
Beklagten
sei
Arzneimittel
pharmakologische
Wirkung
aufweise
.
pharmakologische
Wirkung
sei
erst
Aufnahme
Ginkgo-Extrakt
Tag
bejahen
.
Menge
werde
Einhaltung
Beklagten
gegebenen
Trinkempfehlung
erreicht
.
Trinke
Verbraucher
Verzehrempfehlung
Beklagten
Tag
Gläser
so
nehme
bis
zu
Erzeugnisses
.
Ausführungen
gerichtlichen
Sachverständigen
Prof.
Dr.
könne
Stand
Wissenschaft
gesichert
angesehen
werden
schon
Tagesdosis
pharmakologische
Wirkung
aufweise
.
pharmakologische
Wirkung
Produktes
sei
Auffassung
Klägerin
auch
bejahen
Verbraucher
Trinkempfehlung
halten
empfohlene
Verzehrmenge
nehmen
werde
.
Beurteilung
Erzeugnis
Funktionsarzneimittel
sei
sei
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
normale
Anwendungsweise
abzustellen
.
Zweifelsregel
Art
.
Abs.
Richtlinie
2001/83/EG
Schaffung
Gemeinschaftskodexes
Humanarzneimittel
Fassung
Richtlinie
2004/27/EG
ergebe
Gegenteiliges
.
Zweifelsregel
diene
Abgrenzung
anderer
Erzeugnisse
Arzneimitteln
räume
dann
Vorrang
fragliche
Produkt
Kriterien
Arzneimittels
auch
andersartigen
Erzeugnisses
erfülle
.
Produkt
Beklagten
erfülle
Definition
Arzneimittels
Verbraucher
bestimmungsgemäßen
Verzehr
pharmakologische
Wirkung
erforderliche
Menge
nehme
.
Erzeugnis
Beklagten
könne
Verkehrsfähigkeit
Lebensmittel
auch
Begründung
abgesprochen
werden
enthalte
Trockenextrakt
Ginkgo-biloba-Pflanze
zugelassenen
.
Produkt
enthaltene
Ginkgo-Trockenextrakt
stelle
Lebensmittel-Zusatzstoffen
gleichgestellten
Stoff
.
S.
§
Abs.
Satz
Nr.
LFGB
.
Trockenextrakt
biloba
werde
üblicherweise
charakteristische
Zutat
Lebensmittels
verwendet
.
handele
Produkt
Beklagten
schließlich
auch
.
S.
Art
.
Abs.
Verordnung
Nr.
sicheres
Lebensmittel
noch
Klägerin
ersten
Hilfsantrag
geltend
mache
Präsentationsarzneimittel
.
S.
§
Abs.
Nr.
.
zweiten
Hilfsantrag
beanstandeten
Werbeangaben
Beklagten
seien
§
Satz
unzulässig
Produkt
hier
Rede
stehenden
Konzentration
Arzneimittel
darstelle
.
II
.
gerichteten
Angriffe
Revision
haben
Erfolg
.
Beurteilung
Berufungsgerichts
handele
Produkt
Beklagten
Funktions-)Arzneimittel
Lebensmittel
kann
Rechtsgründen
Bestand
haben
.
Auffassung
Berufungsgerichts
steht
Klägerin
Klagehauptantrag
geltend
gemachte
Unterlassungsanspruch
§
Abs.
Satz
§
Nr.
§
Abs.
Satz
.
1
.
Begründetheit
Zukunft
gerichteten
Unterlassungsbegehrens
Klägerin
ist
Zeitpunkt
Entscheidung
Revisionsgerichts
geltenden
Recht
beurteilen
.
Unterlassungsbegehren
Wiederholungsgefahr
gestützt
ist
ist
allerdings
nur
begründet
beanstandete
Verhalten
auch
schon
Zeit
Begehung
wettbewerbswidrig
war
.
Streitfall
Rede
stehende
Unlauterkeitstatbestand
§
§
Nr.
§
Abs.
Satz
hat
Umsetzung
Richtlinie
2005/29/EG
unlautere
Geschäftspraktiken
jedoch
Änderung
erfahren
.
.
Abs.
Richtlinie
ist
Unterscheidung
altem
neuem
Recht
geboten
.
2
.
Auffassung
Berufungsgerichts
Beklagte
verstoße
§
Abs.
Satz
Produkt
Arzneimittel
Lebensmittel
sei
beruht
rechtsfehlerhaften
Erwägungen
.
Berufungsgericht
ist
allerdings
zutreffend
ausgegangen
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
Bundesgerichtshofs
objektiven
pharmakologischen
Eigenschaften
Produkts
zentrale
Bedeutung
Beurteilung
zukommt
Erzeugnis
Lebensmittel
handelt
.
Rechtsprechung
Senats
ist
Begriff
Funktionsarzneimittels
§
Abs.
Nr.
Sinne
europarechtlichen
Arzneimittelbegriffs
Richtlinien
31
.
März
2001/83/EG
6
November
bestimmen
.
.
L-Carnitin
;
Urt
.
.
HMB-Kapseln
.
sind
Beurteilung
Erzeugnis
Definition
Funktionsarzneimittels
fällt
Merkmale
insbesondere
Zusammensetzung
pharmakologischen
Eigenschaften
jeweiligen
Stand
Wissenschaft
feststellen
lassen
Modalitäten
Gebrauchs
Umfang
Verbreitung
Bekanntheit
Verbrauchern
Risiken
berücksichtigen
Verwendung
bringen
kann
.
C-211/03
C-299/03
C-318/03
Slg
.
.
Warenvertrieb
;
.
15.11.2007
C-319/05
Slg
.
I-9811
.
Knoblauchkapseln
;
.
.
.
Hecht-Pharma/Staatliches
Gewerbeaufsichtsamt
;
vgl.
ferner
Muskelaufbaupräparate
;
.
L-Carnitin
;
.
HMB-Kapseln
.
pharmakologischen
Eigenschaften
Erzeugnisses
sind
Faktor
Grundlage
ausgehend
Wirkungsmöglichkeiten
Erzeugnisses
beurteilen
ist
menschlichen
Körper
Erstellung
ärztlichen
Diagnose
Wiederherstellung
Besserung
Beeinflussung
menschlichen
physiologischen
Funktionen
angewandt
werden
kann
Urt
.
30.4.2009
.
.
m.w
.
.
14.1.2010
.
Zimtkapseln
.
Stoffe
zwar
menschlichen
Körper
einwirken
aber
nennenswert
Stoffwechsel
auswirken
somit
Funktionsbedingungen
wirklich
beeinflussen
dürfen
Funktionsarzneimittel
eingestuft
werden
.
Knoblauchkapseln
;
.
Hecht-Pharma/Staatliches
Gewerbeaufsichtsamt
;
.
Slg
.
I-1353
.
;
.
L-Carnitin
;
.
HMB-Kapseln
.
Begriff
Funktionsarzneimittels
soll
allein
Erzeugnisse
erfassen
pharmakologische
Eigenschaften
wissenschaftlich
festgestellt
tatsächlich
bestimmt
sind
ärztliche
Diagnose
erstellen
physiologische
Funktionen
wiederherzustellen
bessern
beeinflussen
.
Knoblauchkapseln
.
Wirkt
Stoff
pharmakologisch
nur
bestimmten
Menge
bestimmten
Dosis
tritt
pharmakologische
Wirkung
Menge
so
kann
Erzeugnis
Stoff
enthält
-9-
nur
dann
Arzneimittel
eingestuft
werden
Wirkung
erforderliche
Menge
Stoffes
aufweist
vgl.
.
29.4.2004
Slg
.
I-3887
.
;
.
Knoblauchkapseln
.
vorliegenden
Fall
hat
Berufungsgericht
pharmakologische
Wirkung
Erzeugnisses
Beklagten
dargelegten
Sinn
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
Bundesgerichtshofs
Einhaltung
empfohlenen
Trinkmenge
feststellen
können
.
gerichteten
Angriffe
Revision
verhelfen
Erfolg
.
insoweit
angegriffenen
Feststellungen
fungsgericht
ist
pharmakologische
Wirkung
Produkts
Beklagten
Aufnahme
Tagesdosis
Ginkgo-Extrakt
gegeben
.
Berufungsgericht
hat
Produkt
Beklagten
jedoch
Arzneimittel
angesehen
Menge
Ansicht
Einhaltung
Beklagten
gegebenen
Verzehrempfehlung
erreicht
werde
.
ist
ausgegangen
Empfehlung
täglich
Gläser
Produkts
Beklagten
trinken
führe
Verbraucher
lediglich
bis
zu
Erzeugnisses
Beklagten
nehmen
werde
.
Stand
Wissenschaft
könne
gesichert
angesehen
werden
schon
Tagesdosis
nur
mg
pharmakologische
Wirkung
aufweise
.
Annahme
Berufungsgerichts
Trinkempfehlung
Beklagten
führe
Tag
allenfalls
Menge
GinkgoExtrakt
verzehrt
werde
beruht
rechtsfehlerhaften
Verständnis
Produkt
angebrachten
Hinweises
empfohlen
würden
täglich
Gläser
.
Berufungsgericht
hat
Empfehlung
täglich
Gläser
trinken
Festlegung
bestimmten
Aufnahmemenge
verstanden
gefolgert
Missachtung
Verzehrempfehlung
Übermaß
gegeben
sei
;
Beurteilung
Produkt
Arzneimittel
einzustufen
sei
dürfe
jedoch
nur
normalen
Gebrauch
Aufnahme
Übermaß
abgestellt
werden
.
Verständnis
Hinweises
empfohlen
würden
täglich
Gläser
kann
schon
gefolgt
werden
Verbraucher
Lebenserfahrung
bloße
Empfehlung
lediglich
derartig
vage
Angabe
umschriebenen
Trinkmenge
versteht
dürfe
hinausgehende
Menge
nehmen
.
bloße
Empfehlung
wird
Beschränkung
Trinkmenge
aufgefasst
.
Produkt
Beklagten
angebrachten
Hinweis
ist
Obergrenze
noch
genau
bestimmte
Trinkmenge
genannt
.
Menge
Verbraucher
nimmt
Empfehlung
hält
hängt
vielmehr
Füllmenge
benutzten
Glases
.
Berufungsgericht
hat
Beurteilung
Berechnungen
gerichtlichen
Sachverständigen
gestützt
.
hat
Annahme
Verbraucher
Tag
Gläser
Produkts
Beklagten
trinke
nehme
bis
Erzeugnisses
durchschnittlich
großes
Trinkglas
Volumen
ml
zugrunde
gelegt
.
Lebenserfahrung
kann
jedoch
ausgegangen
werden
Durchschnittsverbraucher
verstehe
Trinkempfehlung
Beklagten
Angabe
"
Gläser
täglich
"
beziehe
Trinkglas
Volumen
.
kann
auch
hinreichenden
Sicherheit
angenommen
werden
normalen
Trinkgewohnheiten
Verzehr
Produkts
Beklagten
allein
Trinkgläser
Größe
verwendet
werden
Einzelfall
benutzten
Gläser
nur
Volumen
ml
gefüllt
werden
.
Hinweis
enthält
ferner
weiteren
Angaben
Verbraucher
entnehmen
könnte
Empfehlung
sei
Sinne
Begrenzung
täglichen
Trinkmenge
bestimmtes
Maß
höchstens
Gläser
Volumen
je
verstehen
.
Sonstige
Anhaltspunkte
Annahme
normalen
Verzehr
Erzeugnisses
Beklagten
würden
Ginkgo-Extrakt
aufgenommen
hat
Berufungsgericht
festgestellt
sind
Beklagten
auch
vorgetragen
worden
.
Kann
Verzehrempfehlung
Beklagten
verstanden
werden
enthalte
Begrenzung
bestimmte
Trinkmenge
Tagesdosis
Ginkgo-Extrakt
überschritten
werde
so
kann
pharmakologische
Wirkung
Produkts
Beklagten
verneint
werden
.
auch
normalen
Trinkgewohnheiten
entsprechenden
Genuss
Produkts
Beklagten
besteht
naheliegende
Möglichkeit
Verbraucher
1-Liter-Flasche
Menge
Ginkgo-Extrakt
Tag
ca.
nehmen
pharmakologische
Wirkung
festgestellt
ist
.
Aufnahmemenge
ergibt
schon
dann
Verbraucher
Volumen
ml
Tag
etwas
Gläser
nimmt
Trinkgläser
verwendet
geringfügig
größeren
Menge
gefüllt
werden
können
.
Produkt
Beklagten
bereits
festgestellten
pharmakologischen
Wirkung
Tagesdosis
mg
Arzneimittel
.
S.
§
Abs.
Nr.
anzusehen
ist
kann
dahingestellt
bleiben
Beurteilung
Berufungsgerichts
Tagesdosis
lediglich
mg
könne
pharmakologische
Wirkung
bejaht
werden
Angriffen
Revision
standhält
.
3
.
Berufungsinstanz
gestellten
Klagehauptantrag
verfolgte
Unterlassungsbegehren
Klägerin
ist
somit
§
Abs.
Satz
Nr.
§
Abs.
Satz
begründet
.
bedarf
Prüfung
Inverkehrbringen
Produkts
Beklagten
noch
weiteren
Klägerin
Begründung
Unterlassungsbegehrens
angeführten
Vorschriften
verstößt
.
Hilfsanträgen
verfolgte
Begehren
Klägerin
kommt
gleichfalls
.
.
Berufungsurteil
ist
somit
aufzuheben
.
Berufung
Beklagten
ist
Maßgabe
zurückzuweisen
erstinstanzliche
Urteil
Berufungsinstanz
gestellten
Klageantrag
neu
fassen
ist
.
Kostenentscheidung
folgt
§
Abs.
Satz
.
Beklagten
sind
auch
Kosten
ersten
Instanz
aufzuerlegen
Berufung
Klageänderung
Berufungsinstanz
gleichfalls
erfolglos
geblieben
wäre
.
Bornkamm
Büscher
Kirchhoff
Vorinstanzen
:
Entscheidung
OLG
Entscheidung