Berichtigt
Beschluss
11
.
August
Führinger
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
NAMEN
Verkündet
:
8
.
Januar
Führinger
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
Abgabe
Rezept
§
Nr.
;
ArzneimittelG
§
Abs.
;
Abs.
§
geregelte
Verbot
Abgabe
verschreibungspflichtiger
Arzneimittel
Verschreibung
ist
Marktverhaltensregelung
Sinne
§
Nr.
.
Vorschrift
§
Abs.
erfordert
eigene
Therapieentscheidung
behandelnden
Arztes
Grundlage
vorherigen
regelgerechten
eigenen
Diagnose
Verschreibung
vorausgeht
.
fehlt
Apotheker
Arzt
Patienten
kennt
insbesondere
zuvor
untersucht
hat
Zustimmung
Abgabe
Medikaments
bittet
.
Falls
andere
Art
Weise
erhebliche
akute
Gesundheitsgefährdung
Patienten
abzuwenden
ist
kann
Abgabe
verschreibungspflichtigen
Medikaments
Apotheker
Einzelfall
analoger
Anwendung
§
StGB
Betracht
kommen
Rezept
vorgelegt
wird
noch
Voraussetzungen
§
Abs.
erfüllt
sind
.
Urteil
8
.
Januar
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
8
.
Januar
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Richterin
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Klägers
wird
Urteil
2
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
13
.
Juni
Zurückweisung
weitergehenden
Rechtsmittels
Kostenpunkt
insoweit
aufgehoben
Klage
Ausnahme
Anträge
Auskunft
Nachnamen
Kunden
Zahlung
Betrags
€
Zinsen
abgewiesen
worden
ist
.
Berufung
Beklagten
Anschlussberufung
Klägers
wird
Urteil
7
.
Kammer
Handelssachen
15
November
Zurückweisung
weitergehenden
Rechtsmittel
teilweise
abgeändert
Urteilsformel
insoweit
folgt
neu
gefasst
:
2
.
Beklagte
wird
verurteilt
Kläger
Auskunft
erteilen
Umfang
Handlungen
gemäß
Ziffer
begangen
wurden
genauer
Angabe
Bezeichnung
Menge
aufgeschlüsselt
Monaten
.
4
.
Beklagte
wird
verurteilt
Kläger
€
Zinsen
Höhe
Prozentpunkten
Basiszinssatz
hieraus
27
.
August
zahlen
.
Beklagte
trägt
Kosten
Rechtsmittelverfahren
.
Tatbestand
:
Parteien
betreiben
jeweils
Apotheke
Kundin
.
verschreibungspflichtige
kende
Medikament
bereits
Jahren
ärztlich
verordnet
wurde
pflegte
Rezepte
Kläger
einzulösen
.
Auch
Samstag
26
.
Februar
erschien
zunächst
Apotheke
Klägers
Arzneimittel
erwerben
.
war
Medikament
ausgegangen
hatte
versäumt
Arzt
neue
Verordnung
ausstellen
lassen
.
Mitarbeiterin
Klägers
lehnte
Abgabe
Medikaments
Verordnung
verwies
Kundin
Kilometer
entfernten
ärztlichen
Notdienst
.
Kundin
suchte
Beklagten
erhielt
dort
Packung
Mittels
Tabletten
ärztliche
Verordnung
.
Kläger
sieht
Verhalten
Beklagten
Verstoß
Verbot
Abgabe
verschreibungspflichtiger
Arzneimittel
Rezept
.
hat
Beklagte
Unterlassung
Auskunftserteilung
Zahlung
Abmahnkosten
Anspruch
genommen
Feststellung
Schadensersatzverpflichtung
Beklagten
begehrt
.
Beklagte
macht
geltend
Zeugin
sei
dringend
regelmäßig
eingenommene
Medikament
angewiesen
gewesen
Auskunft
Beklagten
befreundeten
Ärztin
habe
unbedenklich
Zeugin
abgegeben
werden
können
.
Landgericht
hat
Beklagte
Androhung
Ordnungsmitteln
verurteilt
unterlassen
geschäftlichen
Verkehr
verschreibungspflichtige
Arzneimittel
Verbraucher
ärztliche
Verschreibung
abzugeben
geschieht
Fall
Frau
26
.
Februar
Beklagten
Arzneimittel
Tri
Normin
Verpackungsgröße
Stück
Vorliegen
ärztlichen
Verordnung
verkauft
wurde
.
hat
Landgericht
Beklagte
Auskunft
verurteilt
Verpflichtung
Schadenersatz
festgestellt
.
Abmahnkosten
hat
Kläger
Abweisung
insoweit
weitergehenden
Antrags
Höhe
€
Zinsen
zugesprochen
.
Berufung
Beklagten
hat
Berufungsgericht
Zurückweisung
Anschlussberufung
Klägers
Klage
abgewiesen
Urteil
13
.
Juni
juris
.
Senat
zugelassenen
Revision
erstrebt
Kläger
Wiederherstellung
Urteils
Landgerichts
Verurteilung
Beklagten
Zahlung
weiterer
Abmahnkosten
Höhe
€
zuzüglich
Zinsen
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
angenommen
Kläger
stünden
Beklagte
Unterlassungsanspruch
§
Abs.
Nr.
Nr.
Verbindung
§
bezogenen
Folgeansprüche
Abmahnkosten
.
Begründung
hat
ausgeführt
:
Beklagte
habe
zwar
Bestimmung
§
verstoßen
Marktverhaltensregelung
Sinne
§
Nr.
sei
.
Abgabe
Arzneimittels
Rezept
sei
§
Abs.
Arzneimittelverschreibungsverordnung
zulässig
gewesen
.
Beklagte
habe
gewusst
Kundin
Verschreibung
behandelnden
Arztes
verfügt
habe
.
Beklagte
zunächst
erfolglos
versucht
habe
behandelnden
Arzt
Privatnummer
erreichen
habe
bekannte
Ärztin
Dr.
angerufen
Schilderung
halts
erklärt
habe
könne
Medikament
Patientin
abgeben
.
seien
Voraussetzungen
§
Abs.
erfüllt
.
Aufschub
duldende
Gesundheitsgefährdung
Kundin
habe
bestanden
.
habe
Besuch
Apotheke
Beklagten
Ausfallerscheinungen
gelitten
.
Auch
Beklagte
sei
ausgegangen
Medikament
noch
fortwirke
.
Beklagten
bewusst
gewesen
sei
hätte
Patientin
ärztlichen
Notdienst
Kilometer
entfernten
aufsuchen
können
Rezept
erhalten
.
Verstoßes
Beklagten
§
sei
Klage
jedoch
unbegründet
Berücksichtigung
besonderen
Umstände
Falls
erforderlichen
Spürbarkeit
Beeinträchtigung
Interessen
Verbraucher
Mitbewerber
Sinne
§
Abs.
fehle
.
Beklagte
habe
außergewöhnlichen
Entscheidungskonflikt
.
habe
gewusst
Patientin
gravierenden
Krankheitsgeschichte
Medikament
angewiesen
gewesen
sei
.
Beklagte
vergeblich
versucht
habe
behandelnden
Arzt
erreichen
habe
Erklärung
Ärztin
Dr.
könne
Medikament
entin
abgeben
juristischer
Laiensicht
Verschreibung
Ärztin
verstehen
können
.
Mangels
Spürbarkeit
Wettbewerbsverstoßes
seien
auch
weiteren
Kläger
geltend
gemachten
Ansprüche
unbegründet
.
II
.
Beurteilung
gerichteten
Angriffe
Revision
haben
weitgehend
Erfolg
.
führen
Aufhebung
Berufungsurteils
Zurückweisung
Berufung
Beklagten
Ausnahme
Antrags
Klägers
Auskunft
Nachnamen
Kunden
Anschlussberufung
Klägers
Abänderung
landgerichtlichen
Urteils
Verurteilung
Beklagten
Zahlung
weiterer
Abmahnkosten
Höhe
€
Zinsen
.
Berufungsgericht
hat
Unrecht
Spürbarkeit
Wettbewerbsverstoßes
Beklagten
verneint
.
Verurteilung
Beklagten
erweist
auch
anderen
Gründen
richtig
.
Abmahnkosten
stehen
Kläger
höheren
Landgericht
angenommenen
Wert
.
1
.
Berufungsgericht
hat
rechtsfehlerhaft
angenommen
bejahte
Verstoß
Beklagten
§
sei
Umstände
Streitfalls
spürbar
Sinne
§
Abs.
.
§
geregelte
Verbot
Abgabe
verschreibungspflichtiger
Arzneimittel
Verschreibung
ist
Marktverhaltensregelung
Sinne
§
Nr.
.
wirkt
unmittelbar
Wettbewerb
Apotheken
.
UWG/Schaffert
2
.
Aufl
.
Nr.
.
;
3
.
Aufl
.
Nr.
.
;
komm
.
UWG/Metzger
2
.
Aufl
.
Nr.
.
;
vgl.
OLG
dient
Schutz
Patienten
gefährlichen
vgl.
Hofmann
Arzneimittelgesetz
§
.
f.
;
Spickhoff
Medizinrecht
2
.
Aufl
.
.
1
;
Pabel
.
Anwendung
§
Nr.
steht
Streitfall
Richtlinie
2005/29/EG
unlautere
Geschäftspraktiken
Vorschrift
vergleichbaren
Unlauterkeitstatbestand
kennt
.
Richtlinie
2005/29/EG
bezweckt
Art
.
allerdings
vollständige
Harmonisierung
Vorschriften
Mitgliedstaaten
unlautere
Geschäftspraktiken
wirtschaftlichen
Interessen
Verbraucher
beeinträchtigen
.
Art
.
Abs.
Erwägungsgrund
bleiben
Rechtsvorschriften
Union
Mitgliedstaaten
Bezug
Sicherheitsaspekte
Produkten
jedoch
unberührt
.
kommt
Streitfall
§
Titel
insbesondere
Art
.
Richtlinie
2001/83/EG
Schaffung
Gemeinschaftskodexes
Humanarzneimittel
deutsche
Recht
umgesetzt
wird
vgl.
Rehmann
Arzneimittelgesetz
4
.
Aufl
.
.
.
Anwendung
§
Nr.
steht
Richtlinie
2005/29/EG
Einklang
Marktverhaltensregelungen
hier
Schutz
Gesundheit
Sicherheit
Verbrauchern
dienen
vgl.
nur
Urteil
9
.
September
.
DANKESCHÖN
;
Urteil
13
.
Dezember
.
Voltaren
.
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
sind
Verstöße
Marktverhaltensregelungen
Schutz
Gesundheit
Verbraucher
bezwecken
geeignet
Interessen
Verbraucher
Sinne
§
Abs.
spürbar
beeinträchtigen
Urteil
26
.
März
.
Festbetragsfestsetzung
;
Urteil
4
November
.
.
Beurteilung
wird
ersichtlich
Literatur
einhellig
geteilt
vgl.
nur
32
.
Aufl
.
.
;
aaO
.
;
3
.
Aufl
.
.
;
Lehmler
Gewerblicher
Rechtsschutz
3
.
Aufl
.
.
.
sind
Verstöße
§
geregelte
Verschreibungspflicht
stets
spürbar
.
Ansicht
Berufungsgerichts
lässt
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
einzelfallbezogene
Abwägungen
Spürbarkeit
verneint
werden
kann
Zusammenhang
Raum
.
Anders
Revisionserwiderung
meint
kommt
bisherige
Senatsrechtsprechung
Frage
durchweg
Fällen
allgemeine
Publikum
gerichteten
Werbung
Fallgestaltungen
ergangen
ist
Anspruch
Genommene
Arzneimittelhersteller
aufgetreten
war
beanstandete
geschäftliche
Aktivität
vornherein
Vielzahl
Fällen
ausgerichtet
hat
.
hohe
Schutzgut
menschlichen
Gesundheit
großen
Gefahren
Fehlmedikation
verschreibungspflichtiger
Medikamente
verbunden
sind
erfordern
vielmehr
Verstöße
Verschreibungspflicht
grundsätzlich
unlauter
anzusehen
.
2
.
Entscheidung
Berufungsgerichts
stellt
auch
anderen
Gründen
richtig
§
.
Berufungsgericht
hat
Rechtsfehler
Verstoß
Beklagten
§
bejaht
.
§
Abs.
Nr.
dürfen
Arzneimittel
Rechtsverordnung
Absatz
bestimmte
Stoffe
Zubereitungen
Stoffen
Gegenstände
sind
Stoffe
Zubereitungen
Stoffen
zugesetzt
sind
nur
Vorliegen
ärztlichen
zahnärztlichen
tierärztlichen
Verschreibung
Verbraucher
abgegeben
werden
.
Grundlage
§
Abs.
ist
Verordnung
Verschreibungspflicht
-9-
Arzneimitteln
21
.
Dezember
.
S.
ergangen
.
§
dürfen
Arzneimittel
Voraussetzungen
Vorschrift
erfüllen
nur
Vorliegen
ärztlichen
zahnärztlichen
tierärztlichen
Verschreibung
abgegeben
werden
Arzneimittelverschreibungsverordnung
bestimmt
ist
.
Parteien
ist
unstreitig
Arzneimittel
Tri
Normin
Verschreibungspflicht
unterfällt
.
Voraussetzungen
Ausnahmetatbestands
Arzneimittelverschreibungsverordnung
sind
Streitfall
erfüllt
.
Betracht
kommt
allein
§
Abs.
.
Bestimmung
greift
vorliegend
.
§
Abs.
kann
verschreibende
Person
Apotheker
geeigneter
Weise
insbesondere
fernmündlich
Verschreibung
Inhalt
unterrichten
Anwendung
verschreibungspflichtigen
Arzneimittels
Aufschub
erlaubt
.
Apotheker
hat
Identität
verschreibenden
Person
Gewissheit
verschaffen
.
verschreibende
Person
hat
Apotheker
Verschreibung
schriftlicher
elektronischer
Form
unverzüglich
nachzureichen
.
Beweislast
Ausnahmetatbestand
trifft
Beklagte
vgl.
allgemein
Urteil
19
November
.
Quizalofop
.
Berufungsgericht
Recht
angenommen
hat
setzt
Abs.
eigene
Therapieentscheidung
behandelnden
Arztes
Grundlage
vorherigen
regelgerechten
eigenen
Diagnose
Verschreibung
vorausgeht
.
Bestimmung
§
Abs.
sieht
Verzicht
ärztliche
Verschreibung
.
Vielmehr
gestattet
lediglich
Apotheker
bereits
erfolgte
Verschreibung
geeigneter
Weise
insbesondere
fernmündlich
unterrichtet
werden
kann
vgl.
Apothekenbetriebsordnung
§
.
Stand
September
.
ist
Gesetz
vorausgesetzten
Regelfall
Arzt
Apotheker
unterrichtet
.
Allerdings
wird
Recht
ausreichend
angesehen
Apotheker
behandelnden
Arzt
anruft
festzustellen
entsprechende
Verschreibung
vorliegt
vgl.
LG
;
4
.
Aufl
.
.
.
fehlt
erforderlichen
Therapieentscheidung
Arztes
Apotheker
Arzt
Patienten
kennt
zuvor
untersucht
hat
behandelnder
Arzt
Patienten
ist
Zustimmung
Abgabe
Medikaments
bittet
.
Abs.
lässt
Apotheker
Arzt
erst
Verschreibung
unbekannten
Patienten
veranlasst
.
So
liegt
indes
Streitfall
.
Beklagte
hat
befreundete
Ärztin
Dr.
angerufen
erfahren
Ärztin
unbekannte
Zeitpunkt
untersuchte
Kundin
Medikament
erhalten
dürfe
.
Auch
Frau
Dr.
Medikament
verschrieben
haben
sollte
könnte
Tatbestand
Abs.
erfüllen
.
Abgabe
Medikaments
Beklagte
ist
auch
Aspekt
rechtfertigenden
Notstands
analog
§
StGB
gerechtfertigt
.
andere
Art
Weise
erhebliche
akute
Gesundheitsgefährdung
Patienten
vgl.
Weber
aaO
.
abzuwenden
ist
kann
Abgabe
verschreibungspflichtigen
Medikaments
Apotheker
engen
Grenzen
Einzelfall
analog
§
StGB
Betracht
kommen
Rezept
vorgelegt
wird
noch
Voraussetzungen
§
Abs.
erfüllt
sind
vgl.
aaO
.
;
Pfeil/Pieck/Blume
Apothekenbetriebsordnung
§
.
Stand
.
festzustellen
Sachverhalt
vorliegt
kann
Apotheker
Auskünfte
anderer
Ärzte
einholen
Patienten
behandelnde
Arzt
erreicht
werden
kann
.
Streitfall
kann
Beklagte
Rechtfertigungsgrund
indes
Erfolg
berufen
.
Berufungsgericht
hat
angenommen
Beklagte
habe
dargelegt
Anwendung
verschreibungspflichtigen
Arzneimittels
Gesundheitszustands
Patientin
Aufschub
mehr
erlaubt
hätte
.
Vielmehr
habe
ärztliche
Kontrolle
aufbauende
Verschreibung
ärztlichen
Notdienst
nur
Kilometer
entfernten
abgewartet
werden
können
.
Geschäftstermin
Ehemanns
vorgeschaltete
Ausflugsreise
hätte
nennenswerte
Umwege
Samstag
erfolgen
können
.
Beklagte
habe
zwar
tend
gemacht
Bluthochdruck
leidenden
Patientin
Einnahme
schon
Jahren
verordneten
noch
Wochenende
lebensbedrohlicher
Zustand
hätte
eintreten
können
.
werde
aber
zeitnahe
unmittelbar
bevorstehende
gesundheitliche
Gefährdung
dargelegt
.
Patientin
habe
auch
noch
Ausfallerscheinungen
gezeigt
.
Beurteilung
lässt
Rechtsfehler
erkennen
.
Ansicht
Revisionserwiderung
erlaubt
Anwendung
Arzneimittels
schon
dann
Abwendung
erheblichen
akuten
Gesundheitsgefährdung
Aufschub
Patienten
verordnete
regelmäßige
Einnahme
Medikaments
möglich
ist
Medikament
unverzüglich
ausgehändigt
wird
.
Frage
Anwendung
Arzneimittels
Aufschub
erlaubt
hängt
auch
Fall
Unterbrechung
regelmäßigen
Einnahme
Unterbrechung
Patienten
ernsthafte
Konsequenzen
haben
kann
.
ist
Rechtsgründen
beanstanden
Berufungsgericht
zeitnahe
unmittelbar
bevorstehende
gesundheitliche
Gefährdung
Patientin
Erwägung
verneint
hat
Beklagte
habe
selbst
Fortwirkung
blutdrucksenkenden
Mittels
letzten
Einnahme
vorgetragen
.
Aufsuchen
ärztlichen
Notdienstes
nahegelegenen
S.
verbundene
kurzfristige
Verzögerung
nächsten
nahme
konnte
Umständen
Patientin
Berufungsgericht
Recht
angenommen
hat
hingenommen
werden
.
Anders
Revisionserwiderung
meint
wird
Apotheker
Beurteilung
zugemutet
Medikamentenabgabe
zuzuwarten
Patient
kurz
lebensbedrohlichen
Situation
steht
.
Entscheidend
ist
vielmehr
Beklagte
dargelegt
hat
Patientin
hätte
erhebliche
akute
gesundheitliche
Beeinträchtigungen
befürchten
gehabt
Notdienst
aufgesucht
hätte
.
3
.
Berufungsgericht
hat
Recht
Verstoß
§
Abs.
angesehen
Beklagte
Kundin
näher
festgestellten
Umständen
Medikament
ausgehändigt
hat
.
kommt
mehr
weiteren
Vortrag
Klägers
Beklagte
habe
auch
Fall
Fr.
§
verstoßen
6
November
Apotheke
verschreibungspflichtiges
Arzneimittel
gültiges
Rezept
erwerben
konnte
.
.
Berufungsurteil
ist
aufzuheben
.
weitere
Feststellungen
erforderlich
sind
kann
Senat
Sache
selbst
entscheiden
§
Abs.
.
1
.
Unterlassungsantrag
Klägers
ist
zulässig
insbesondere
hinreichend
bestimmt
Sinne
§
Abs.
Nr.
§
§
3
Nr.
Verbindung
§
Abs.
begründet
.
2
.
Anträge
Klägers
Auskunft
Schadensersatzfeststellung
sind
gemäß
§
§
ebenfalls
weitgehend
begründet
.
Landgericht
zutreffend
ausgeführt
hat
fällt
Beklagten
jedenfalls
Fahrlässigkeit
Last
.
Maßgeblich
ist
Streitfall
Sorgfaltsmaßstab
Angehörigen
Fachkreise
Apotheker
Berufungsgericht
rechtsfehlerhaft
ausgegangen
ist
juristischen
Laien
.
konnte
Beklagte
Apothekerin
einschlägigen
Vorschriften
Abgabe
verschreibungspflichtiger
Arzneimittel
vertraut
musste
erkennen
Patientin
ärztlichen
Notdienst
Fahrt
zuzumuten
war
.
hat
behandelnde
Arzt
erreichbar
war
pflichtwidrig
Abgabe
Medikaments
telefonische
Auskunft
bekannten
Ärztin
Dr.
verlassen
Patientin
untersucht
noch
überhaupt
kannte
.
Beschränkung
Unterlassungsantrags
konkrete
Verletzungsform
steht
Kläger
Auskunftsanspruch
kerngleiche
Handlungen
.
Allerdings
ist
Auskunftsantrag
nur
Teil
begründet
.
Angabe
Nachnamen
Kunden
Beklagten
Arzneimittel
Verschreibung
abgegeben
worden
sind
kann
Kläger
verlangen
.
Weitergabe
Daten
ist
Beklagten
§
Abs.
Nr.
StGB
Hinblick
berechtigte
Interesse
betroffenen
Patienten
Wahrung
Vertraulichkeit
persönlichen
Daten
untersagt
.
Namen
Kunden
sind
Durchsetzung
Kläger
Betracht
kommenden
erforderlich
.
3
.
Anschlussberufung
Klägers
ist
überwiegend
begründet
.
Landgericht
hat
Kläger
Grundlage
Streitwerts
€
Abmahnkosten
Auslagenpauschale
Höhe
€
Zinsen
zugesprochen
.
Streitwertbeschwerde
Klägers
hat
Berufungsgericht
Streitwert
Berufungsurteil
€
festgesetzt
.
Kläger
zustehenden
Abmahnkosten
berechnen
Grundlage
1,3-fachen
Geschäftsgebühr
Anlage
§
Abs.
€
Auslagenpauschale
€
so
insgesamt
€
betragen
.
Landgericht
Kläger
nur
€
zugesprochen
hat
ist
Beklagte
Anschlussberufung
Zahlung
weiterer
€
verurteilen
.
Übrigen
ist
Anschlussberufung
unbegründet
.
IV
.
Kostenentscheidung
beruht
§
Abs.
§
Abs.
Nr.
Abs.
.
Büscher
Kirchhoff
Schwonke
Vorinstanzen
:
Entscheidung
15.11.2012
OLG
Entscheidung
BESCHLUSS
11
.
August
Rechtsstreit
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
11
.
August
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Kirchhoff
Dr.
Richterin
Dr.
beschlossen
:
Urteil
8
.
Januar
wird
offenbarer
Unrichtigkeit
gemäß
§
Abs.
folgt
berichtigt
:
.
drittletzte
Zeile
muss
heißen
"
Abweisung
Klage
"
"
Verurteilung
Beklagten
"
.
Büscher
Kirchhoff
Schwonke
Vorinstanzen
:
Entscheidung
15.11.2012
OLG
Entscheidung