NAMEN
Verkündet
:
25
.
April
Führinger
Justizangestellte
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
GROSSE
§
Nr.
§
Abs.
;
§
Abs.
;
§
Beantwortung
Frage
Gegenständen
hier
:
Rätselhefte
bestehende
Zuwendung
Sinne
§
Abs.
geringem
Wert
ist
ist
Gesamtwert
Gegenstände
abzustellen
.
§
Abs.
geregelte
Verbot
Wertreklame
soll
abstrakten
Gefahr
unsachlichen
Beeinflussung
begegnen
Werbung
Geschenken
ausgehen
kann
;
Gefahr
ist
Sinne
individuellen
Beeinflussbarkeit
Zuwendungsempfänger
bewerten
.
Auch
Anwendungsbereich
§
Abs.
kommt
Haftung
Verrichtungsgehilfen
§
Betracht
.
Urteil
25
.
April
I.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
25
.
April
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Beklagten
Anschlussrevision
Klägers
wird
Urteil
6
.
Zivilsenats
Oberlandesgerichts
12
.
Mai
aufgehoben
.
Sache
wird
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Revisionsverfahrens
Berufungsgericht
zurückverwiesen
.
Tatbestand
:
Kläger
verlegt
Rätselzeitschrift
Rätsel
aktuell
Apotheken
entgeltlichen
Abonnement
Stückpreis
€
beziehen
können
Kunden
weiterzugeben
.
Beklagte
Tochterunternehmen
Beklagten
ist
Inhaberin
Zulassung
apothekenpflichtige
Arzneimittel
.
werben
verteilte
Apotheken
unentgeltlich
kostenlosen
Weitergabe
Apothekenkunden
bestimmtes
Seiten
umfassendes
Heft
Titel
GROSSE
Seiten
nachfolgend
verkleinert
Schwarz-Weiß
wiedergegeben
sind
:
übrigen
Innenseiten
waren
Rätsel
Auflösungen
abgedruckt
.
Ausnahme
schwarzer
Schrift
gehaltenen
Fußzeile
Wund
Mund
.
Gesund
Mund
.
befand
dort
Werbung
.
Ansicht
Klägers
handelt
Beklagte
kostenlosen
Überlassung
Rätselhefte
Apotheken
wettbewerbswidrig
Angebot
Heilmittelwerbegesetz
verbotene
Zuwendung
darstellt
Apotheker
unangemessen
unsachlich
beeinflusst
gezielten
Behinderung
Klägers
Marktstörung
allgemeinen
Marktbehinderung
führt
.
Wettbewerbsverstoß
sei
auch
Beklagten
anzulasten
.
3
.
März
erhobenen
Klage
hat
Kläger
zunächst
Beklagte
Anspruch
genommen
Klage
6
November
zugestelltem
Schriftsatz
Beklagte
erweitert
.
Kläger
hat
beantragt
Beklagten
Androhung
Ordnungsmitteln
verurteilen
unterlassen
geschäftlichen
Verkehr
Wettbewerbszwecken
Apothekern
unentgeltlich
Rätselhefte
Weitergabe
Apothekenkunden
gewähren
und/oder
Apothekern
unentgeltliche
Gewährung
Rätselheften
Weitergabe
Apothekenkunden
anzukündigen
und/oder
anzubieten
insbesondere
Rätselheft
Format
Seiten
Rätsel
Lösungen
abgesehen
Abdruck
Werbeslogans
insbesondere
Slogans
Wund
Mund
.
Gesund
Mund
.
normaler
Schriftgröße
unteren
Rand
Rätselseiten
nur
Seiten
Werbung
Arzneimittel
Beklagten
insbesondere
enthält
insbesondere
Rätselheft
aufgemacht
ausgestaltet
ist
Urteil
Anlage
Kopie
beizufügende
Heft
Große
Rätselheft
.
hat
Kläger
Beklagten
Auskunftserteilung
Anspruch
genommen
Feststellung
Schadensersatzpflicht
Beklagten
Ersatz
Abmahnkosten
Zinsen
begehrt
.
Beklagten
haben
geltend
gemacht
Rätselhefte
stellten
Zuwendung
Apotheker
Werbung
Endkunden
.
Beklagte
hat
Einrede
Verjährung
erhoben
.
Landgericht
hat
Klage
abgewiesen
.
Berufung
Klägers
sind
Beklagten
antragsgemäß
Unterlassung
Zahlung
überwiegenden
Teils
Kläger
verlangten
Abmahnkosten
Zinsen
verurteilt
worden
.
hat
Berufungsgericht
Beklagte
Auskunftserteilung
verurteilt
Schadensersatzpflicht
festgestellt
.
Senat
zugelassenen
Revision
möchten
Beklagten
Wiederherstellung
landgerichtlichen
Urteils
erreichen
.
Kläger
beantragt
Revision
zurückzuweisen
verfolgt
Anschlussrevision
Berufungsgericht
abgewiesenen
Anträge
Beklagte
Auskunftserteilung
Feststellung
Schadensersatzpflicht
.
Beklagte
beantragt
Anschlussrevision
zurückzuweisen
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
Unterlassungsantrag
Beklagte
Begründung
stattgegeben
kostenlose
Abgabe
Rätselhefte
Beklagte
Apotheker
sei
§
Abs.
Satz
unzulässige
Werbegabe
§
Nr.
unlauter
.
Aushändigung
Rätselhefte
bezwecke
nur
Werbung
Arzneimittel
Endkunden
biete
Apotheker
hinausgehenden
Zweitnutzen
.
blickfangmäßigen
Hinweises
Titelseite
Gratis-Ausgabe
Apotheke
Spaß
!
Apotheke
Rückseite
überschriebenen
Stempelfeldes
könne
Apotheker
Heft
Kunden
Werbegeschenk
präsentieren
Kosten
aufwenden
müssen
.
Vielzahl
Rätsel
Bezug
beworbenen
Arzneimittel
seien
Rätsel
bloßes
Beiwerk
Produktwerbung
böten
Kunden
auch
Apotheker
Vorteil
.
Wert
Zuwendung
sei
geringwertig
.
belaufe
gebotenen
Gesamtbetrachtung
€
Apotheker
typischerweise
Hefte
Verfügung
gestellt
bekämen
Herstellung
etwa
€
Stück
kosteten
.
Kläger
Beklagte
geltend
gemachte
Unterlassungsanspruch
sei
ebenso
verjährt
Verhältnis
auch
begründeten
Ansprüche
Schadensersatz
Auskunftserteilung
.
Kläger
habe
Verantwortlichkeit
Beklagten
erst
Klageerwiderung
Beklagten
Betracht
ziehen
müssen
noch
laufenden
Verjährungsfrist
Klage
erhoben
.
Auch
Beklagte
Rückseite
Rätselheftes
genannt
worden
sei
Heft
Kläger
jedenfalls
Zeitpunkt
Beklage
gerichteten
Abmahnung
Ende
Februar
vorgelegen
habe
sei
grob
fahrlässig
gewesen
Beklagte
bereits
Zeit
Verantwortliche
Wettbewerbsverstoß
Betracht
ziehen
.
beanstandete
Rätselheft
enthalte
auch
Hinweise
Beklagte
Internetadresse
Internetseite
geführt
habe
.
Beklagte
habe
Verantwortlichkeit
Verteilung
Hefte
zunächst
Abrede
gestellt
Kläger
abgemahnt
worden
sei
.
Beklagte
müsse
Verhalten
Beklagten
gemäß
Abs.
zurechnen
lassen
.
vertraglicher
Vereinbarungen
könne
Beklagte
beherrschenden
Einfluss
Vertriebshandlungen
Beklagten
ausüben
.
begründet
seien
Beklagte
geltend
gemachten
Ansprüche
Schadensersatz
kunftserteilung
.
Beklagte
sei
Wettbewerbsverstoß
Täterin
verantwortlich
.
auch
Auskunftsverpflichtung
umfassende
Zurechnung
Verhaltens
Beklagten
§
scheide
Vorschrift
Sonderregelung
§
Abs.
verdrängt
werde
.
B.
Revision
Beklagten
Anschlussrevision
Klägers
sind
begründet
.
führen
Aufhebung
Berufungsurteils
Zurückverweisung
Sache
Berufungsgericht
.
Revision
Beklagten
hat
Erfolg
.
1
.
Kläger
Wiederholungsgefahr
§
Abs.
Satz
gestützte
Unterlassungsanspruch
ist
nur
dann
begründet
Grundlage
gegenwärtig
geltenden
Rechts
Unterlassung
verlangt
werden
kann
Handlung
auch
schon
Zeitpunkt
Begehung
wettbewerbswidrig
war
.
.
;
vgl.
nur
Urteil
28
.
September
.
Poker
Internet
.
Hinsicht
sind
Entscheidung
erheblichen
Änderungen
Rechtslage
eingetreten
.
Berufungsgericht
hat
zwar
ausdrücklichen
Feststellungen
getroffen
streitgegenständliche
Rätselheft
Apotheken
weitergegeben
worden
ist
.
Beklagte
Februar
abgemahnt
wurde
muss
jedoch
zuvor
Fall
gewesen
sein
.
Wirkung
30
.
Dezember
Kraft
getretene
Änderung
Gesetzes
unlauteren
Wettbewerb
erfordert
unterschiedliche
rechtliche
Bewertung
beanstandeten
Verhaltens
.
stellt
Wettbewerbshandlung
§
Abs.
Nr.
§
auch
geschäftliche
Handlung
§
Abs.
Nr.
§
.
Bestimmung
§
Nr.
ist
geändert
worden
;
steht
Marktverhaltensregelungen
Schutz
Gesundheit
Sicherheit
Verbrauchern
unionsrechtskonformer
Weise
dienen
auch
Richtlinie
2005/29/EG
Einklang
.
.
;
vgl.
nur
Urteil
6
.
Oktober
.
Delan
.
ist
§
zumindest
insoweit
Fall
Bestimmung
Anbieten
Ankündigen
Gewähren
Werbegaben
Angehörigen
Fachkreise
beschränkt
vgl.
Mand
Prütting
Medizinrecht
2
.
Aufl
.
.
.
2
.
Berufungsgericht
bislang
getroffenen
Feststellungen
rechtfertigen
allerdings
Beurteilung
Kläger
könne
Beklagten
Unterlassung
unentgeltlichen
Weitergabe
Rede
stehenden
Rätselhefte
§
§
3
Nr.
Beklagten
zusätzlich
§
Abs.
verlangen
.
Ebenso
erweisen
Klageanträge
Auskunftserteilung
Feststellung
Schadensersatzpflicht
Erstattung
Abmahnkosten
Grundlage
Feststellungen
begründet
.
Berufungsgericht
hat
allerdings
zutreffend
angenommen
Kläger
Mitbewerber
Beklagten
Sinne
§
Abs.
Nr.
Abs.
Nr.
ist
Anbieter
Rätselheften
Apotheken
konkreten
Wettbewerbsverhältnis
zueinander
stehen
.
Revision
wendet
jedoch
Erfolg
Beurteilung
beanstandete
Verhalten
Beklagten
sei
Sinne
§
Nr.
unlauter
Verbot
Gewährung
Werbegaben
§
Abs.
verstoße
.
-9-
Bestimmung
§
Abs.
Satz
HWG
lässt
Anwendungsbereich
Heilmittelwerbegesetzes
insbesondere
produktbezogener
Werbung
Arzneimittel
§
Abs.
Nr.
Zuwendungen
sonstige
Werbegaben
Waren
Leistungen
Publikumswerbung
auch
Werbung
Fachkreisen
lediglich
Abs.
Satz
Nr.
geregelten
Fällen
.
Begriff
Werbegabe
§
Abs.
Satz
ist
weit
auszulegen
erfasst
grundsätzlich
Zusammenhang
Werbung
Arzneimittel
gewährte
unentgeltliche
Vergünstigung
vgl.
Urteil
21
.
Juni
Fortbildungs-Kassetten
;
Urteil
17
.
August
.
Arzneimitteldatenbank
;
2
.
Aufl
.
.
.
Berufungsgericht
hat
Recht
angenommen
unentgeltliche
Überlassung
beanstandeten
Rätselhefte
Apotheker
allein
Werbung
Arzneimittel
kunden
bezweckt
auch
Apothekern
hinausgehenden
Zweitnutzen
bietet
.
Verbot
Werbegaben
produktbezogener
Werbung
Heilmittel
soll
abstrakten
Gefahr
unsachlichen
Beeinflussung
Werbeadressaten
begegnen
.
Gefahr
besteht
dann
Adressaten
Zuwendung
zugedachtes
Werbegeschenk
ansehen
vgl.
Fortbildungs-Kassetten
;
.
Arzneimitteldatenbank
.
Werbegaben
Sinne
§
Abs.
Satz
HWG
sind
unentgeltlichen
Werbehilfen
Angehörige
Heilberufe
abzugrenzen
Werbung
Endverbrauchern
Mittelpunkt
steht
Sicht
Empfänger
vorwiegend
eigenen
Interesse
Herstellers
dienen
vgl.
OLG
Urteil
25
November
.
.
;
Doepner
aaO
§
.
;
Heilmittelwerberecht
3
.
.
Juni
§
.
26
;
Spickhoff/Fritzsche
Medizinrecht
.
8
;
Brixius
Bülow/
4
.
Aufl
.
.
;
Mand
Prütting
.
56
;
aA
Seidl
heilmittelwerberechtliche
Wertreklameverbot
S.
.
Werbehilfen
können
allerdings
zugleich
Werbegaben
sein
Zwischenhändler
Werbung
Endverbraucher
Nächstabnehmer
hinausgehenden
gewichtigen
Zweitnutzen
bieten
geeignet
ist
Kaufentschluss
Zwischenhändlers
beeinflussen
vgl.
Urteil
24
.
März
Cognac-Portionierer
;
aaO
§
.
;
Spickhoff/Fritzsche
aaO
.
8
;
.
;
Mand
Prütting
.
.
Hinweise
jeweilige
Apotheke
Titelseite
Rückseite
Hefte
Vielzahl
Rätsel
Inneren
nur
unwesentlich
Arzneimittelwerbung
beigefügt
ist
ist
tatrichterliche
Würdigung
Berufungsgerichts
Apotheker
könne
Rätselheft
Werbegeschenk
präsentieren
selbst
Kosten
aufwenden
müssen
Rechtsgründen
beanstanden
.
Vergeblich
wendet
Revision
hiergegen
Beklagten
hätten
bestritten
Apothekenkunden
Werbecharakter
wahrnähmen
so
Berufungsgericht
gegenteilige
Feststellung
Sachverständigengutachten
hätte
treffen
dürfen
.
Selbst
Endkunden
Werbecharakter
erkennen
kann
Sicht
Apothekers
auch
Werbegabe
Gunsten
handeln
.
Abgabe
Rätselhefte
handelt
auch
Zuwendung
geringem
Wert
Sinne
Art
.
Abs.
Richtlinie
2001/83/EG
so
relevante
unsachliche
Beeinflussung
Werbeadressaten
ausgeschlossen
erscheint
vgl.
Urteil
9
.
September
.
DANKESCHÖN
.
Berufungsgericht
hat
Beurteilung
Werts
Zuwendung
Recht
Gesamtwert
überlassenen
Rätselhefte
abgestellt
zutreffend
festgestellt
Wert
€
deutlich
Grenze
liegt
unsachliche
Beeinflussung
vornherein
ausgeschlossen
anzusehen
wäre
.
Wertbemessung
kommt
Verkehrswert
Werbegabe
Allgemeinen
Durchschnittsadressaten
hat
Werbeaufdrucke
Wert
mindern
vgl.
Brixius
Artz/Brixius
aaO
.
.
Werden
allein
geringwertig
anzusehende
Zuwendungen
gebündelt
gewährt
ist
regelmäßig
Summeneffekt
abzustellen
vgl.
Seidl
.
Auch
Verhältnis
Apothekenkunden
einzelnes
Rätselheft
erhält
Vermögensgegenstand
geringem
Wert
handeln
mag
entspricht
Wert
Rätselhefte
Apotheker
Summe
ersparten
Kosten
vgl.
auch
Urteil
4
.
September
juris
.
.
Revision
rügt
jedoch
Erfolg
Berufungsgericht
habe
Entscheidung
berücksichtigt
Nutzen
Apotheker
geeignet
muss
Entscheidung
beworbene
Mittel
beziehen
Kunden
abzusetzen
wirtschaftlicher
Interessen
unsachlich
beeinflussen
.
Zweck
§
Abs.
besteht
zwar
weitgehende
Eindämmung
Wertreklame
Arzneimittelbereich
abstrakten
Gefahr
unsachlichen
Beeinflussung
begegnen
ner
Werbung
Geschenken
ausgehen
kann
vgl.
Urteil
30
.
Januar
Kleidersack
;
aaO
.
.
Gefahr
unsachlichen
Beeinflussung
ist
jedoch
Sinne
individuellen
Beeinflussbarkeit
Zuwendungsempfänger
bewerten
vgl.
Brixius
.
;
aaO
.
.
Senat
Ergehen
Berufungsurteils
Entscheidung
Arzneimitteldatenbank
.
unionsrechtlichen
Hintergrund
Wertreklameverbots
Art
.
Abs.
Richtlinie
ergangenen
Rechtsprechung
Gerichtshofs
Europäischen
Union
vgl.
Urteil
22
.
April
Slg
.
.
EuZW
dargelegt
hat
sollen
grundsätzlichen
Verbot
Wertreklame
Verkaufsförderungspraktiken
verhindert
werden
geeignet
sind
Angehörigen
Gesundheitsberufe
wirtschaftliches
Interesse
Verschreibung
Abgabe
Arzneimitteln
wecken
;
gefördert
werden
soll
medizinische
pharmazeutische
Praxis
Berufsregeln
entspricht
.
Grundlage
bislang
getroffenen
Feststellungen
kann
Frage
wirtschaftlicher
Interessen
individuelle
Beeinflussbarkeit
anzunehmen
ist
abschließend
beantwortet
werden
.
ist
offen
gegebenenfalls
Umfang
Erhalt
beanstandeten
Rätselhefte
abhängt
Apotheker
Beklagten
Mittel
bezieht
.
Selbst
unmittelbare
Kopplung
Bezug
Erhalt
Rätselhefte
ist
mindest
vorstellbar
Apotheker
beworbene
Mittel
Hoffnung
weiteren
unentgeltlichen
Bezug
Rätselhefte
vermehrt
empfehlen
Finanzierung
begünstigen
Hersteller
dankbar
zeigen
.
Frage
Hinblick
Apotheker
gewöhnt
sind
vielfältiger
Weise
Werbegaben
ausgestattet
werden
realistische
Möglichkeit
handelt
muss
Tatrichter
beantwortet
werden
.
3
.
Berufungsurteil
stellt
Revision
angegriffen
wird
auch
anderen
Gründen
richtig
§
.
Rede
stehende
unentgeltliche
Zuwendung
Rätselhefte
erweist
gemäß
§
Abs.
Satz
HWG
unzulässig
.
genannten
Bestimmung
Umsetzung
Art
.
Abs.
Richtlinie
enthaltenen
Regelung
deutsche
Recht
dient
sind
Werbegaben
Angehörige
Heilberufe
auch
Vorliegen
Voraussetzungen
§
Abs.
Satz
nur
dann
zulässig
Verwendung
ärztlichen
tierärztlichen
pharmazeutischen
Praxis
bestimmt
sind
.
Werbegabe
darf
maßgeblich
privaten
Nutzen
Empfängers
dienen
.
Hinblick
Wortlaut
Art
.
Abs.
Richtlinie
Gewährung
Vorteils
Praxis
Belang
muss
genügt
allerdings
Förderung
Zwecks
Praxis
vgl.
Doepner
aaO
.
;
aaO
.
;
Mand
Prütting
.
.
Voraussetzung
erfüllen
beanstandeten
Rätselhefte
Nutzen
Apotheker
hauptsächlich
besteht
Rahmen
Apothekenbetriebs
Werbegeschenk
überreichen
können
.
bislang
getroffenen
Feststellungen
Annahme
Gefahr
unsachlichen
individuellen
Beeinflussung
rechtfertigen
kann
Unlauterkeit
§
Nr.
Form
unangemessenen
unsachlichen
Einflussnahme
Entscheidungsfreiheit
Apotheker
noch
ausgegangen
werden
Beklagte
Sinne
§
Nr.
unlauterer
Weise
Kundenstamm
Klägers
eingedrungen
ist
vgl.
LG
.
Auch
Kläger
angeführten
Gesichtspunkt
allgemeinen
Marktbehinderung
kann
Verhalten
Beklagten
untersagt
werden
.
bislang
getroffenen
Feststellungen
kann
schon
ausgegangen
werden
Verhalten
Beklagten
habe
Mitbewerbern
substantiellen
Einbußen
geführt
wirtschaftliche
Existenz
bedroht
.
II
.
Auch
Anschlussrevision
Klägers
ist
begründet
.
1
.
Erfolg
rügt
Anschlussrevision
allerdings
Berufungsgericht
hätte
Schadensersatzhaftung
Auskunftsverpflichtung
Beklagten
schon
bejahen
müssen
beanstandeten
Rätselhefte
eigener
Person
Verkehr
gebracht
habe
Beklagte
Gewinnabführungsvertrag
Vertriebsgesellschaft
genutzt
Verhalten
erst
ermöglicht
habe
.
entsprechende
mittelbare
Täterschaft
erforderte
Beklagten
eigenen
Interesse
veranlasste
Zuwiderhandlung
Kontrolle
Beklagten
Handeln
Beklagten
Rätselhefte
getroffenen
Feststellungen
Apotheken
verteilt
hat
vgl.
Köhler
30
.
Aufl
.
.
.
Hinblick
zweite
Voraussetzung
scheidet
mittelbare
Täterschaft
jedenfalls
dann
unmittelbar
Handelnde
hier
Beklagte
betreffenden
Wettbewerbsverstoß
seinerseits
täterschaftlich
begangen
hat
hätte
.
Annahme
allenfalls
Betracht
kommenden
Mittäterschaft
setzt
gemeinschaftliche
Tatbegehung
bewusstes
gewolltes
Zusammenwirken
.
.
;
vgl.
nur
Urteil
22
.
Juni
.
AutomobilOnlinebörse
;
aaO
.
.
fehlt
bereits
hinreichenden
Sachvortrag
Klägers
.
2
.
Anschlussrevision
verhilft
auch
Erfolg
Rätselheften
angegebene
Internetadresse
Internetauftritt
Beklagten
führt
.
folgt
Teilnahme
Beklagten
beanstandeten
Verhalten
Beklagten
Wege
intellektueller
Mitwirkung
.
3
.
Beurteilung
Berufungsgerichts
täterschaftliches
Verhalten
Beklagten
lasse
feststellen
beruht
Ansicht
Anschlussrevision
fehlerhaften
Beweiswürdigung
.
Beklagte
hat
Abmahnung
Kläger
ergangenen
Schreiben
Anwälte
allerdings
ausführen
lassen
beanstandete
Rätselheft
abgebe
.
hat
aber
zugleich
hervorgehoben
Abgabe
Heftes
lediglich
Endkunden
bestimmte
Werbung
sei
.
Beurteilung
Berufungsgerichts
Beklagte
habe
allein
berufen
Rätselhefte
zulässige
Werbehilfen
seien
zugleich
eigene
Tathandlung
einzuräumen
überschreitet
Grenzen
zulässigen
tatrichterlichen
Beweiswürdigung
.
4
.
Anschlussrevision
wendet
aber
Erfolg
Berufungsgericht
Ansprüche
Klägers
Beklagte
Schadensersatz
Auskunftserteilung
§
verneint
hat
.
Anwendung
§
steht
§
Abs.
enthaltene
Regelung
.
Bestimmung
§
Abs.
soll
dern
Inhaber
Unternehmens
abhängigen
Dritten
verstecken
kann
begründet
zusätzlichen
selbständigen
Anspruch
Inhaber
Unternehmens
vgl.
Urteil
5
.
April
Franchise-Nehmer
§
Abs.
aF
;
aaO
.
;
2
.
Aufl
.
.
;
.
Fritzsche
§
.
.
gilt
Wortlaut
Beseitigungsansprüche
erfasst
Sinn
Zweck
auch
Auskunftsansprüche
Durchsetzung
Abwehransprüche
dienen
vgl.
Begründung
Regierungsentwurfs
BT-Drucks
.
S.
;
Urteil
23
.
Februar
Schwarze
Liste
;
aaO
.
;
.
UWG/Fritzsche
§
.
;
Fezer/Büscher
2
.
Aufl
.
.
.
gilt
anders
ansonsten
vergleichbaren
Regelungen
§
Abs.
§
Abs.
Schadensersatzansprüche
§
Zusammenhang
stehende
Auskunftsansprüche
vgl.
Urteil
9
.
Februar
.
Direktansprache
Arbeitsplatz
;
aaO
.
;
Fezer/Büscher
aaO
.
;
.
UWG/Fritzsche
§
.
;
Fritzsche
Handbuch
Wettbewerbsrechts
4
.
Aufl
.
.
;
Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche
Verfahren
10
.
Aufl
.
Kap
.
Rn
.
.
Schon
Grund
erweist
Annahme
Berufungsgerichts
Bestimmung
§
Abs.
stehe
Anwendung
§
Rahmen
§
zutreffend
.
liefe
Berufungsgericht
bejahte
Sperrwirkung
gerade
erklärten
Zweck
Regelung
§
Abs.
zuwider
Gläubigern
wettbewerbsrechtlicher
Ansprüche
stärkere
Stellung
verschaffen
.
Beklagte
erfüllt
auch
§
Person
Verrichtungsgehilfen
gestellten
Anforderungen
.
ist
Verrichtungsgehilfe
Weisungen
Geschäftsherrn
abhängig
ist
.
muss
anderen
Einflussbereich
allgemein
konkreten
Fall
steht
gewisser
Weise
abhängig
ist
Tätigkeit
übertragen
worden
sein
.
vorausgesetzte
Weisungsrecht
braucht
Einzelne
gehen
.
genügt
Geschäftsherr
Tätigkeit
Handelnden
jederzeit
beschränken
entziehen
Zeit
Umfang
bestimmen
kann
vgl.
Urteil
12
.
Juni
Restaurantführer
;
Fezer/Büscher
aaO
.
.
Selbständige
Unternehmen
haben
Allgemeinen
zwar
Stellung
Verrichtungsgehilfen
§
erforderlichen
Abhängigkeit
Weisungsgebundenheit
Geschäftsherrn
fehlt
vgl.
.
BGB/Wagner
5
.
Aufl
.
§
.
.
Vorliegen
besonderer
Umstände
ist
allerdings
ausgeschlossen
rechtlich
selbständiges
Unternehmen
Tätigkeit
ausübt
Weisungen
anderen
Unternehmens
unterworfen
ist
auch
Verrichtungsgehilfe
sein
kann
vgl.
Urteil
28
.
Februar
XI
;
Buxbaum
.
Abgrenzung
kommt
rechtliche
Ausgestaltung
Beziehung
gesellschaftsrechtlichen
Status
.
Entscheidend
ist
vielmehr
tatsächlichen
Verhältnissen
Eingliederung
Organisationsbereich
Geschäftsherrn
erfolgt
ist
Handelnde
Weisungen
unterliegt
vgl.
OLG
Urteil
25
.
Oktober
.
30
Staudinger/Belling/Borges
§
.
;
.
BGB/Wagner
aaO
§
.
;
13
.
Aufl
.
§
.
jeweils
.
ist
Beklagten
abgeschlossenen
Beherrschungsund
Gewinnabführungsvertrags
Fall
.
.
Urteil
Berufungsgerichts
erweist
gegebenen
Begründung
noch
anderen
Gründen
richtig
ist
aufzuheben
§
Abs.
.
noch
weitergehende
Feststellungen
treffen
sind
Revisionsinstanz
nachgeholt
werden
können
ist
Sache
Endentscheidung
reif
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Revisionsverfahrens
Berufungsgericht
zurückzuverweisen
§
Abs.
.
1
.
bislang
getroffenen
Feststellungen
rechtfertigen
Annahme
wirtschaftlich
relevante
Kopplung
Erhalt
Rätselhefte
Bezug
besteht
.
kann
unzulässige
Werbegabe
Sinne
§
Abs.
Satz
erforderliche
Voraussetzung
individuellen
Beeinflussbarkeit
Zuwendungsempfänger
vornherein
ausgeschlossen
angesehen
werden
.
Revision
macht
zwar
geltend
Beklagte
stelle
Rätselhefte
insoweit
übereinstimmenden
Vortrag
Parteien
Auslage
bereiten
Apotheker
Verfügung
so
Bezug
Werbegabe
Nachfrage
Kunden
beruhe
.
Darstellung
steht
aber
Widerspruch
Vortrag
Klägers
auch
Beklagten
Apotheken
erhielten
Rätselhefte
Zusammenhang
Abnahme
Mittels
dort
beworben
werde
auch
vorrätig
sei
.
hat
Berufungsgericht
Feststellungen
getroffen
.
2
.
Überlassung
Rätselhefte
erweist
auch
§
Abs.
Satz
Nr.
HWG
zulässig
;
gilt
Verbot
Werbegaben
unentgeltlich
Verbraucher
abzugebende
Zeitschriften
Aufmachung
Ausgestaltung
Kundenwerbung
Interessen
verteilenden
Person
dienen
entsprechenden
Aufdruck
Titelseite
Zweck
erkennbar
machen
Herstellungskosten
geringwertig
sind
.
Berufungsgericht
ist
Recht
ausgegangen
Frage
Geringwertigkeit
Herstellungskosten
Hinblick
Angehörigen
Heilberufe
zwingenden
Vorgaben
Art
.
Abs.
Richtlinie
Herstellungskosten
Apotheker
überlassenen
Hefte
beurteilen
ist
tatsächliche
Wert
Vertriebsstufe
überlassenen
Zuwendung
ausdrückt
.
Abgabe
Exemplaren
je
€
ist
Grenze
Geringwertigkeit
überschritten
.
Sichtweise
führt
Annahme
Revision
Kundenzeitschriften
allenfalls
werbewirksamen
Kleinstauflage
zulässig
wären
.
Zulässigkeit
Werbegabe
Apothekenkunden
regelmäßig
nur
einzelnes
Exemplar
erhält
kommt
gesamten
Herstellungskosten
Apotheker
überlassenen
Exemplare
.
Überlassung
Kundenzeitschriften
auch
größerer
Stückzahl
Apotheker
ist
dann
zulässig
geeignet
ist
Entscheidung
beworbene
Mittel
beziehen
nachfolgend
Kunden
abzusetzen
wirtschaftlicher
Interessen
unsachlich
beeinflussen
vgl.
oben
.
.
3
.
Berufungsgericht
hat
Recht
angenommen
Beklagte
geltend
gemachten
Ansprüche
verjährt
sind
.
Kläger
musste
rechtsfehlerfreien
Feststellungen
Berufungsgerichts
erst
Zugang
Klageerwiderung
ausgehen
Beklagte
Sinne
§
Abs.
Nr.
beanstandete
Handlung
verantwortlich
war
.
Nachfolgend
hat
Beklagte
abgeleiteten
sprüche
Verjährungsfrist
Monaten
§
Abs.
Satz
gerichtlich
geltend
gemacht
.
Beginn
Verjährungsfrist
§
Abs.
Nr.
erforderliche
Kenntnis
grob
fahrlässige
Unkenntnis
Person
setzt
Verletzten
Identifizierung
Verantwortlichen
relevanten
Tatsachen
so
vollständig
sicher
bekannt
grober
Fahrlässigkeit
unbekannt
sind
zwar
risikolosen
doch
einigermaßen
aussichtsreichen
Erfolg
Klage
versprechen
Verletzten
verständiger
Würdigung
Sachlage
Klage
zuzumuten
ist
vgl.
Urteil
14
.
Mai
.
Mecklenburger
Obstbrände
;
Bornkamm
aaO
.
;
.
.
.
getroffenen
Feststellungen
kann
ausgegangen
werden
Kläger
bereits
Zugang
Klageerwiderung
positive
Kenntnis
Person
Beklagten
hatte
beanstandete
Rätselheft
Apotheker
abgegeben
hat
.
Ansicht
Revision
beruhte
Kläger
insoweit
fehlende
Kenntnis
auch
grober
Fahrlässigkeit
.
fahrlässige
Unkenntnis
liegt
Gläubiger
Kenntnis
fehlt
Verkehr
erforderliche
Sorgfalt
ungewöhnlich
grobem
Maße
verletzt
auch
ganz
naheliegende
Überlegungen
angestellt
naheliegende
Informationsquellen
genutzt
unbeachtet
gelassen
hat
hätte
einleuchten
müssen
.
muss
persönlich
schwerer
Obliegenheitsverstoß
Verfolgung
Anspruchs
vorzuwerfen
vgl.
Urteil
10
November
.
.
Berufungsgericht
hat
Grundsätze
beachtet
.
hat
angenommen
Kläger
habe
beanstandete
Verhalten
bereits
Kenntnis
Rätselhefte
auch
Beklagte
verantwortliche
Person
Betracht
ziehen
müssen
.
Beurteilung
trägt
Umstand
Rechnung
Gläubiger
grundsätzlich
gehalten
ist
tätig
werden
Schuldner
ermitteln
vgl.
.
.
Berufungsgericht
hat
auch
berücksichtigt
Beklagte
Rückseite
Rätselhefts
genannt
war
.
hat
Umstand
zwingenden
Hinweis
Beklagte
angesehen
Rätselheft
Apotheker
verteilt
hat
lediglich
Pflichtangabe
Sinne
§
Abs.
erblickt
.
Einzelfall
kann
allerdings
Annahme
naheliegen
Werbung
Arzneimittel
pharmazeutischer
Unternehmer
Sinne
§
Abs.
Nr.
benannt
ist
auch
Werbung
verantwortlich
ist
.
Berufungsgericht
hat
jedoch
gebotenen
Gesamtbetrachtung
beachtet
Heft
Angabe
Internetadresse
Beklagten
auch
Hinweise
vorhanden
waren
Verantwortlichkeit
Verteilung
Rätselhefte
hindeuteten
.
Eindruck
wurde
hervorgehobene
Unternehmensbezeichnung
Beklagten
unteren
rechten
Ecke
Hefte
verstärkt
Beklagte
eigene
Tatbegehung
zwar
zugestanden
hat
Verantwortlichkeit
Verteilung
Rätselhefte
vorprozessualen
Korrespondenz
auch
klar
Abrede
gestellt
hat
.
Unkenntnis
Person
Verletzers
beruhte
zumindest
auch
unklaren
Gestaltung
Beklagten
verteilten
Rätselhefte
Verhalten
dort
genannten
Beklagten
1
.
Hintergrund
konnte
Berufungsgericht
groben
Sorgfaltsverstoß
Klägers
Unkenntnis
auch
Beklagte
beanstandete
Werbung
verantwortlich
war
tatrichterlicher
Würdigung
Sachverhalts
angestellten
Erwägungen
Rechtsverstoß
verneinen
.
4
.
Schließlich
fehlt
Verantwortlichkeit
Beklagten
beanstandete
Handlung
so
Klageabweisung
auch
insoweit
Grundlage
bislang
getroffenen
Feststellungen
Betracht
kommt
.
Berufungsgericht
hat
festgestellt
Beklagten
Beklagten
hundertprozentigem
Tochterunternehmen
Gewinnabführungsvertrag
bestand
Beklagte
beherrschenden
Einfluss
Vertriebshandlungen
Beklagten
nehmen
konnte
Einfluss
auch
Vertrieb
Rätselheften
beworbenen
Arzneimittels
umfasste
.
Grundlage
Revision
angegriffenen
Feststellungen
hat
Berufungsgericht
Recht
angenommen
Beklagte
Vertrieb
Mittels
Sinne
§
Abs.
tragte
Beklagten
war
insoweit
unlauteres
Verhalten
Beklagten
einzustehen
hat
.
Rahmen
§
Abs.
kann
Beauftragter
auch
selbständiges
Unternehmen
sein
betriebliche
Organisation
Betriebsinhabers
Weise
eingegliedert
ist
einerseits
bestimmenden
durchsetzbaren
beauftragte
Unternehmen
hat
andererseits
geschäftlicher
Erfolg
Betriebsinhaber
zugutekommt
.
ist
insbesondere
dann
Fall
beauftragte
Unternehmen
Streitfall
Tochterunternehmen
Betriebsinhabers
ist
Funktion
reinen
Holding-Gesellschaft
Einfluss
Tätigkeit
Tochterunternehmens
ausübt
Urteil
7
.
April
Meißner
Dekor
.
Ansicht
Revision
besteht
Anlass
Grundsätzen
dann
abzuweichen
Bonität
Tochtergesellschaft
Durchsetzbarkeit
gerichteter
Ansprüche
zweifelhaft
ist
.
Einrede
Vorausklage
unmittelbar
Handelnden
ist
Gesetz
vorgesehen
angelegt
.
widerspräche
Sinn
Zweck
§
Abs.
getroffenen
Regelung
Folge
hätte
Gläubiger
wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsanspruchs
Fällen
nur
Personen
hinreichender
Aussicht
Erfolg
Anspruch
nehmen
könnte
Störung
lauteren
Wettbewerbs
unmittelbar
verursacht
haben
.
Inhaber
Unternehmens
geschäftlichen
Handlungen
zugutekommen
sollen
soll
wettbewerbsrechtlichen
Haftung
jedoch
keinesfalls
abhängigen
Dritten
verstecken
können
.
.
;
vgl.
nur
Urteil
28
.
Juni
.
Telefonaktion
.
weitere
Verfahren
weist
Senat
Berufungsgericht
Rahmen
Hinweispflicht
§
Abs.
Satz
erörtern
haben
wird
Fassung
Unterlassungsantrags
tatsächlichen
Klagebegehren
entspricht
.
Kläger
gestellte
Unterlassungsantrag
ist
Hauptteil
Insbesondere-Zusätze
generelle
Verbot
gerichtet
Apothekern
unentgeltlich
Rätselhefte
Weitergabe
Apothekenkunden
gewähren
anzukündigen
anzubieten
.
wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsantrag
sind
Interesse
hinreichenden
Rechtsschutzes
zwar
gewisse
Verallgemeinerungen
gestattet
auch
Form
Charakteristische
konkreten
Verletzungsform
noch
Ausdruck
kommt
.
.
;
vgl.
nur
Urteil
23
.
Juni
f.
Rotes
Kreuz
;
Urteil
5
.
Oktober
.
Verbotsantrag
Telefonwerbung
jeweils
.
vorliegende
Antragsfassung
umfasst
jedoch
auch
Rätselhefte
Hinweise
abgebende
Apotheke
enthalten
Zweit-)Nutzen
Apotheker
haben
so
wettbewerbswidriges
Verhalten
fehlt
.
weit
gefasster
Unterlassungsantrag
ist
zwar
unbegründet
vgl.
Urteil
29
.
März
.
Änderung
Voreinstellung
.
Abweisung
Klage
Unterlassungsantrag
scheidet
allerdings
dann
Kläger
vorrangig
Verbot
unentgeltlichen
Abgabe
Arten
Rätselheften
Apotheker
nur
Verbot
Hefte
erstrebt
beanstandeten
Merkmalen
Rätselheft
Beklagten
entsprechen
.
Streitfall
ist
jedoch
zweifelsfrei
Umfang
Kläger
Ziel
verfolgt
hat
unentgeltliche
Weitergabe
Rätselhefte
verbieten
.
hier
gestellter
Insbesondere-Antrag
dient
allerdings
Erläuterung
erster
Linie
beantragten
abstrakten
Verbots
.
kann
Kläger
deutlich
machen
weitergehenden
Rechtsansicht
durchdringt
jedenfalls
Unterlassung
konkret
beanstandeten
Verhaltens
begehrt
vgl.
Urteil
4
.
Oktober
.
Versandkosten
.
Auslegung
Klagebegehrens
heranzuziehende
Klagebegründung
könnte
allerdings
Annahme
rechtfertigen
Kläger
habe
lediglich
Verteilung
Rätselhefte
beanstandet
Merkmale
konkret
angegriffenen
Hefts
erfüllten
.
wäre
Unterlassungsantrag
Antragsfassung
vornherein
Verbot
Merkmalen
Verletzungsform
beschränkt
gewesen
.
Bornkamm
Büscher
Kirchhoff
Vorinstanzen
:
Entscheidung
28.01.2009
IIIOLG
Entscheidung