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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 58/08

Verkündet am:
15. März 2011
Wermes
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 15. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens,
den Richter Dr. Grabinski und die Richterin Schuster

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das am 29. März 2008 an Verkündungs
Statt zugestellte Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des
Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Juli 1990 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 29. Juli 1989 angemeldeten, mit
Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten
und im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen
europäischen Patents 411 408 (Streitpatents). Das Streitpatent trägt die
Bezeichnung "Monoklines Metazachlor und Verfahren zu seiner Herstellung" und umfasst sieben Patentansprüche. Diese lauten in der Verfahrenssprache Deutsch:

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"1. Monoklines,
bei
76° C
schmelzendes
(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid
mel I

2-Chlorder For-

2. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass
man die Verbindung I aus einem polaren inerten organischen Lösungsmittel umkristallisiert und nach vollständiger
Kristallisation den Festkörper in üblicher Weise isoliert.
3. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass
man 2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aus wässriger schwefelsaurer Lösung bei Temperaturen
von 0 bis 50° C in Gegenwart eines polaren mit Wasser
mischbaren inerten organischen Lösungsmittels kristallisiert.
4. Verfahren zur Herstellung kristalliner Massen der Verbindung I nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass
man eine wässrige Suspension der Verbindung I in der bei
79° C schmelzenden triklinen Kristallmodifikation von I mit
einem polaren mit Wasser mischbaren inerten organischen
Lösungsmittel in Gegenwart von Kristallen der Verbindung I in der bei 76° C schmelzenden monoklinen Kristallmodifikation bei 0° C bis 45° C vermahlt.
5. Herbizides Mittel, enthaltend übliche inerte Zusatzstoffe
und die Kristallmodifikation von I gemäß Anspruch 1.
6. Herbizides Mittel nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass es 0,1 bis 95 Gew.-% der bei 76° C schmelzenden monoklinen Kristallmodifikation von I enthält.
7. Verfahren zur Bekämpfung unerwünschten Pflanzenwachstums, dadurch gekennzeichnet, dass man die Samen, die Pflanzen und/oder deren Lebensraum mit einer

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herbizid wirksamen Menge der Kristallmodifikation von I
gemäß Anspruch 1 behandelt."

2

3

Die Klägerin, die von der Beklagten aus dem Streitpatent in Anspruch genommen worden ist, hat mit der Klage geltend gemacht, der
Gegenstand des Streitpatents sei gegenüber dem Stand der Technik nicht
patentfähig, insbesondere sei Metazachlor der Formel I mit einem
Schmelzpunkt von 76° C bereits aus der K2 bekannt und durch diese
Schmelztemperatur die monokline Modifikation festgelegt, die ein Fachmann mit einfachen üblichen analytischen Methoden abklären könne; darüber hinaus bilde sich bei den Verfahren nach den Druckschriften K3 bis
K7 Gemische, in denen neben der monoklinen Form auch die trikline Form
von Metazachlor vorliege.
Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen.

4

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihr
Klageziel weiterverfolgt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

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Als gerichtlicher Sachverständiger hat Prof. Dr. J.
T. , Institut für Organische Chemie der Universität H. , ein schriftliches
Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und
ergänzt hat.

Entscheidungsgründe:

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A. Die Berufung ist nur teilweise zulässig.

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I. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu
§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die § 111 Abs. 2 Nr. 2 PatG in der im Streitfall noch anwendbaren,
bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung entspricht, muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur
Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Danach hat der Berufungskläger eine Begründung zu liefern, die auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten ist. Die Begründung muss deshalb zum einen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das
angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, und
zum anderen im einzelnen angeben, aus welchen Gründen sie die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Vordergerichtes für unrichtig hält
(st. Rspr., s. nur BGH, Urteil v. 24. Januar 2000 - II ZR 172/98, NJW 2000,
1576; Senatsurteil vom 18. März 2003 - X ZR 229/00). Eine schlüssige,
rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch
muss die Berufungsbegründung sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese
bekämpfen will (BAG, NJOZ 2003, 1300, 1302).

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Der Berufungsbegründung der Klägerin kann noch entnommen
werden, dass sie - obwohl die Begründung des angefochtenen Urteils
nicht erwähnt wird - die Annahme des Patentgerichts, bei den Verfahren
nach der europäischen Patentschrift 12 215 (K3) und nach der deutschen
Offenlegungsschrift 26 48 008 (K4) entstehe kein monoklines Metazachlor, mit der Begründung bekämpfen will, aus der im Berufungsverfahren
neu eingeführten (nachveröffentlichten) europäischen Patentschrift
1 342 412 (K16) ergebe sich das Gegenteil. Dies genügt für die Zulässigkeit der Berufung, was die Patentansprüche 1 und 5 bis 7 anbelangt.

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Allerdings trägt die Berufungsbegründung nicht den Angriff gegen
die Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 2, den die Klägerin ausweislich ihrer Ausführungen zu IV im Schriftsatz vom 25. Februar
2009 - wie bereits in erster Instanz - führen möchte, und Gleiches gilt für
den Angriff gegen die Patentfähigkeit des Gegenstands der Patentansprüche 3 und 4, die auch im Schriftsatz vom 25. Februar 2009 nicht erwähnt
werden. Denn das Patentgericht hat den Rechtsbestand dieser Patentansprüche damit begründet, dass die nach diesen zum Einsatz gelangenden
Arbeitsweisen nicht aus dem vorveröffentlichten Stand der Technik hervorgingen und sich daraus auch nicht unter Berücksichtigung des Wissens
und Könnens eines Fachmanns herleiten ließen. Diese Begründung wird
in der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Insoweit ist die Berufung
daher unzulässig (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2010 - Xa ZR 4/07,
GRUR 2010, 660 = BlPMZ 2010, 265 - Glasflaschenanalysesystem).

10

II. Soweit die Berufungsbegründung den Gegenstand des Patentanspruchs 2 als nicht ausführbar offenbart angreift, liegt eine Klageänderung vor, mit der ein zusätzlicher Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass
die Klägerin nach Erlöschen des Streitpatents ein Rechtsschutzbedürfnis
für die Nichtigerklärung darlegen muss. Dies ist nach der Rechtsprechung
des Senats (Urteil vom 19. Mai 2005 - X ZR 188/01, GRUR 2005, 749
- Aufzeichnungsträger) für jeden unabhängigen Patentanspruch gesondert
zu prüfen. Die Klägerin hat hierzu keine Erklärungen abgegeben, insbesondere nicht vorgetragen, dass sie auch aus Patentanspruch 2 in Anspruch genommen worden ist. Die Klageerweiterung ist daher nicht zulässig.

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B. Soweit sie zulässig ist, hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

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I. Das Streitpatent betrifft die monokline, bei 76° C schmelzende
Kristallform der Verbindung 2-Chlor-(2’,6’-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)acetanilid (Metazachlor) sowie Verfahren zur Herstellung dieser Modifikation, deren Verwendung als Herbizid sowie herbizide Mittel, die diesen
Wirkstoff enthalten.

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Die Streitpatentschrift schildert eingangs, dass der wichtige herbizide Wirkstoff Metazachlor, soweit bisher bekannt, in einem Bereich von 78°
bis 83° C schmelze und in einer triklinen Form kristallisiere. Diese Kristallform erhalte man nach den in der deutschen Offenlegungsschrift
26 48 008 (K4) und der europäischen Patentschrift 12 216 (K3) beschriebenen Methoden durch Kristallisation aus einem unpolaren oder wenig
polaren Lösungsmittel wie Zyklohexan oder Toluol. Diese bekannte Modifikation von Metazachlor, das in Form konzentrierter wässriger Suspensionen in den Handel gebracht werde, habe den Nachteil, dass sie häufig
Agglomerate bilde. Die Mittel könnten dann nicht mehr gleichmäßig oder
sogar überhaupt nicht mehr versprüht werden. Demgegenüber soll nach
der Lehre des Streitpatents eine Modifikation des Wirkstoffs Metazachlor
zur Verfügung gestellt werden, die nicht zur Agglomeratbildung neigt und
sich auch nach längerer Lagerung einwandfrei ausbringen lässt.

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Dies soll erreicht werden durch die monokline Kristallform des Metazachlors, die bei 76° C schmilzt und die man u.a. dadurch erhält, dass
eine wässrige Schwefelsäure-Metazachlor-Lösung in Gegenwart eines mit
Wasser mischbaren polaren inerten organischen Lösungsmittels bei Temperaturen von 0° bis 50° C mit Wasser versetzt und der dabei gebildete
Festkörper nach vollständiger Kristallisation in üblicher Weise isoliert wird
(Patentanspruch 3). Weitere Herstellungswege sind in den Patentansprüche 2 und 4 angegeben. Gemäß Patentansprüchen 5 und 6 soll das herbizide Mittel übliche inerte Zusatzstoffe und die Kristallmodifikation des Metazachlors gemäß Patentanspruch 1 enthalten. Patentanspruch 7 betrifft
ein Verfahren zur Bekämpfung unerwünschten Pflanzenwachstums mit

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einer herbizidwirksamen Menge der Kristallmodifikation gemäß Patentanspruch 1.
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II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie
folgt begründet:

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Die den Gegenstand des Patentanspruchs 1 bildende monokline
Kristallform des Metazachlors sei neu. Aus keiner der vorveröffentlichten
Druckschriften sei die chemische Verbindung Metazachlor in einer monoklinen Kristallform zu entnehmen. Zwar sei Metazachlor bereits in den
europäischen Patentschriften 7 080 (K2) und 12 216 (K3) sowie in den
deutschen Offenlegungsschriften 26 48 008 (K4), 27 42 583 (K5) und
27 04 281 (K7) sowohl in seiner chemischen Konstitution und seiner Herstellung als auch in seiner Anwendung als herbizider Wirkstoff vorbeschrieben. Angaben hinsichtlich einer bestimmten Kristallstruktur und damit einer besonderen Erscheinungsform des Metazachlors fänden sich
jedoch weder in diesen noch in den übrigen vorveröffentlichten Druckschriften. Aus diesen Druckschriften ergebe sich auch nicht, dass Metazachlor bereits als monoklines Produkt isoliert und/oder als solches formuliert worden sei oder sich beim Nacharbeiten der Lehren dieser Druckschriften ohne Weiteres ergeben habe und damit für den fachkundigen
Leser ohne Weiteres zugänglich gewesen sei. Die K2 gebe in den Ausführungsbeispielen 6 und 7 an, dass die Umsetzung zum Metazachlor in einem Zwei-Phasen-System in Gegenwart unterschiedlicher PhasenTransfer-Katalysatoren und die Isolierung des gebildeten Metazachlors
aus dem Lösungsmittel Toluol und damit aus der organischen Phase nach
mehrmaligem Waschen durch Abziehung des Lösungsmittels Toluol im
Vakuum erfolge. Die in den Beispielen 6 und 7 je nach Versuchsführung
erzielten Reinheitsgrade bewegten sich zwischen 90 und 98 %, wobei die
gemessenen Schmelzpunkte in etwa entsprechend dem Reinheitsgrad
zunähmen. Dass das in zwei Versuchen des Beispiels 6 isolierte Metazachlor bei einem Reinheitsgrad von 95 bis 96 % bei 76° C schmelze, ge-

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be keinen Anlass zu der Annahme, dass ein monoklines Produkt vorgelegen habe. Die gemäß der Lehre der K3 für die Reinigung und Kristallisation angegebenen Bedingungen entsprächen nicht den gemäß Streitpatent
zur Bildung und Gewinnung monoklinen Metazachlors erforderlichen Bedingungen, wonach wässrige schwefelsaure Lösungen in Gegenwart eines polaren, mit Wasser mischbaren organischen Lösungsmittels zur
Ausbildung der monoklinen Kristallform führten. Das nach der K3 hergestellte Metazachlor weise in reinem Zustand einen Schmelzpunkt von etwa
83° C auf. Es könne sich deshalb nicht um Metazachlor in monokliner
Form handeln, da dieses in Reinform einen Schmelzpunkt von 76° C besitze. Die in den Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 für Metazachlor angegebenen Schmelzpunkte variierten zwischen 70° C und 83° C und damit
über einen relativ weiten Temperaturbereich. Was die Schmelzpunkte der
Produkte aus den einzelnen Versuchen des Beispiels 6 der Druckschrift K2 anbelange, so lägen diese zwischen 70° C und 78° C und
stimmten zwar in den beiden mit 76° C angegebenen Produkten mit dem
Zahlenwert des Patentanspruchs 1 des Streitpatents überein. Die Produkte dieser Versuche würden allerdings durch bloßes Einengen und Abziehen der organischen Toluol-Phase im Vakuum erhalten, woraus der fachkundige Leser noch nicht zwingend auf das Vorliegen eines Feststoffs,
erst recht nicht eines gut kristallinen Feststoffs schließen werde. Denn
häufig bildeten sich bei einer solchen Vorgehensweise lediglich ölige
Rückstände, aus denen der Feststoff in kristalliner Form erst durch nachfolgendes Umkristallisieren anfalle. In den Schmelzpunkten der aus der
Toluol-Phase auf diese Weise isolierten Feststoffe, die mit dem steigenden Gehalt an Metazachlor zunähmen, komme eindeutig die unterschiedliche Reinheit des isolierten Metazachlors zum Ausdruck. Im Hinblick darauf, dass die Produkte des Beispiels 6 der K2 lediglich einen Gehalt an
Metazachlor zwischen 90 und 98 % aufwiesen, müsste sich für reines Metazachlor in der dortigen Erscheinungsform ein deutlich höherer Schmelzpunkt als 76° C ergeben. Die angegebenen Schmelzpunkte von 76° C
seien deshalb kein Beleg dafür, dass nach diesem Beispiel Metazachlor in
monokliner Kristallform erhalten werde.

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Der Neuheit des monoklinen Metazachlors stehe auch nicht die Behauptung der Klägerin und ihrer Streithelferin entgegen, dass sich monoklines Metazachlor bei der Nacharbeitung von Herstellungsbeispielen
der Entgegenhaltungen K2 bis K5 sowie K7 oder bei der Lagerung entsprechender wässriger Suspensionen von selbst gebildet habe. Der hierzu
von der Streithelferin vorgelegte Versuchsbericht nebst Privatgutachten
(N7) beruhe auf Versuchsbedingungen, die mit den experimentellen Bedingungen der die Verbindung Metazachlor betreffenden Ausführungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 sowie K7 nicht übereinstimmten. Vielmehr seien, wie das Patentgericht im Einzelnen ausführt, in Kenntnis der
Lehre und des Ziels des Streitpatents Veränderungen vorgenommen worden.

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Die Bereitstellung von monoklinem Metazachlor beruhe auch auf
erfinderischer Tätigkeit. Der Fachmann, ein Diplomchemiker, der mit der
Synthese und Analytik organisch-chemischer Wirkstoffe sowie deren Anwendung im Bereich des Pflanzenschutzes befasst und vertraut gewesen
sei, habe zwar Kenntnisse über die Möglichkeit des Auftretens polymorpher Formen bei chemischen Verbindungen gehabt. In den vorveröffentlichten Druckschriften seien jedoch nicht einmal Hinweise auf das
Problem der Agglomeratbildung und der damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Ausbringung des Wirkstoffs zu entnehmen. Es habe deshalb
für den Fachmann keinen Grund gegeben, nach Erscheinungsformen zu
suchen, die ein vereinfachtes Ausbringen ermöglichten. Es hätten sich aus
dem Stand der Technik keinerlei Anhaltspunkte ergeben, die den Fachmann hätten veranlassen können, andere Erscheinungsformen von Metazachlor für die Anwendung in herbiziden Zusammensetzungen in Betracht
zu ziehen als jene, die sich zwangsläufig aus der Nacharbeitung der vorveröffentlichten Druckschriften ergeben hätten.

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III. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren stand.

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1. Die - vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten - Ausführungen des Patentgerichts, dass die im erstinstanzlichen Verfahren geprüften Entgegenhaltungen den Gegenstand der Erfindung nach Patentanspruch 1 nicht offenbaren, lassen keinen Fehler erkennen und werden
von der Berufung auch nicht angegriffen.

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2. Mit der Berufung macht die Klägerin ausschließlich geltend,
monoklines Metazachlor sei bei der Herstellung wässriger Suspensionen
nach dem vorveröffentlichten Stand der Technik bzw. bei deren Lagerung
von selbst entstanden und habe folglich zum Stand der Technik gehört.

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a) Die Behauptung der Klägerin hat, wie auch der gerichtliche
Sachverständige ausgeführt hat, eine gewisse Plausibilität für sich. In dem
Parteigutachten Prof. Dr. B. wird ausgeführt, Polymorphe (wie Metazachlor) strebten die unter gegebenen Bedingungen, wie Temperatur und
Druck, thermodynamisch stabilste Modifikation an. Die trikline Modifikation
des Metazachlors sei gegenüber der monoklinen bei Raumtemperatur nur
metastabil. Somit sei eine zwingende Phasenumwandlung in die stabilere
Form vorgegeben, die allerdings sehr lange Zeit in Anspruch nehme, wenn
sich die Substanz in trockenem kristallinen Zustand befinde. In einer Suspension sei die Umwandlung jedoch beschleunigt, insbesondere wenn
Bewegung, poröse Gefäßwandungen und Kristallkeime der monoklinen
Modifikation bereits vorlägen. Ähnliche Ausführungen finden sich bereits
im erstinstanzlich vorgelegten Parteigutachten Prof. Dr. S.
(N7).

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b) Bei diesen Erwägungen handelt es sich allerdings um eine theoretische Ableitung, aus der nicht ohne weiteres geschlossen werden
kann, dass bei der Herstellung und Lagerung wässriger Suspensionen
nach dem Stand der Technik im Prioritätszeitpunkt stets monoklines Metazachlor entstanden ist. Der gerichtliche Sachverständige hat diesen
Schluß zwar als möglich und plausibel, aber nicht als sicher angesehen
und darauf hingewiesen, dass im Prioritätszeitpunkt nur die trikline Form

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des Metazachlors bekannt und beschrieben war. Es gebe auch in den
entgegengehaltenen Schriften keine Hinweise dafür, dass monoklines Metazachlor ohne Zutun angefallen sei. Dafür, dass dies nicht der Fall gewesen sei, spreche, dass in dem Rückstellmuster der Beklagten auch nach
mehrjähriger Lagerung kein monoklines Metazachlor festzustellen gewesen sei. Der Sachverständige hat es als eine in Betracht zu ziehende Möglichkeit bezeichnet, dass sich erst, nachdem die Beklagte Metazachlor in
monokliner Form in den Verkehr gebracht hat, durch Animpfen mit Kristallen dieser Modifikation ohne weiteres Zutun allein durch Lagerung der
wässrigen Suspensionen triklines Metazachlor in monoklines umgewandelt haben könnte und sich regelmäßig Mischformen gebildet hätten. Es
sei denkbar, aber nicht sicher, dass dies auch schon zuvor der Fall gewesen sei; eine Klärung im Nachhinein sei nicht möglich.
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c) Soweit der Privatgutachter Prof. Dr. B.
eingewandt hat,
dass die vom Streitpatent Agglomerate genannten Verklumpungen auf die
unterschiedliche Morphologie von triklinem und monoklinem Metazachlor
zurückzuführen seien und dies dafür spreche, dass stets Gemische vorgelegen hätten, mag auch dies eine plausible Erklärung für das Auftreten des
von der Streitpatentschrift aufgezeigten Problems des Verklumpens sein.
Auch hierbei handelt es sich jedoch um eine theoretische Ableitung, die
nicht ausreicht für die Feststellung, dass Metazachlor in monokliner Form
im Prioritätszeitpunkt zum Stand der Technik gehört hat.

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d) Soweit sich die Klägerin weiterhin auf das als Anlage N7 vorgelegte Parteigutachten Prof. S.
beruft, ist sie der ausführlichen Darstellung des Patentgerichts (PGU 19 ff.) nicht entgegengetreten, wonach
die vom Parteigutachter gewählten Versuchsbedingungen nicht mit den
Bedingungen der Ausführungsbeispiele der Druckschriften K2 bis K5 und
K7 übereinstimmen. Außerdem hat die Beklagte Versuchsergebnisse vorgelegt, die den gegenteiligen Befund ausweisen (Anl. B9 bis B12).

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e) Soweit sich schließlich die Berufung für ihre Behauptung, es
entstünden bei Herstellung von Metazachlor nach der K3 wie auch nach
der K4 Mischformen, die sowohl monokline als auch trikline Modifikationen
enthielten, auf das am 24. Januar 2003 angemeldete europäische Patent
1 342 412 (K16) beruft, das rein triklines Metazachlor und Verfahren zu
seiner Herstellung betrifft, führt auch dies nicht weiter. In der Patentschrift
wird ausgeführt (Rn. 6), es habe sich überraschend herausgestellt, dass
entgegen der Aussage der Streitpatentschrift nach dem dort erwähnten
bekannten Verfahren nach K3 oder K4 kein rein triklines Metazachlor erhalten werde. Es entstünden vielmehr Gemische verschiedener Metazachlor-Modifikationen, die in Abhängigkeit von den Kristallisationsbedingungen, insbesondere der Verweildauer bei Raumtemperatur, einen Anteil
von 1 bis 99 % an monoklinem Metazachlor aufwiesen. Der K16 lässt sich
jedoch nicht entnehmen, worauf diese Aussage beruht und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen die dort dargestellten Erkenntnisse gewonnen worden sind. Außerdem beruft sich diese Schrift auf Erkenntnisse,
die weit nach dem Prioritätszeitpunkt des Streitpatents gefunden worden
sind. Sie enthält somit nicht mehr als eine Wiederholung der von der Klägerin aufgestellten Behauptungen und ist ohne Beweiswert.

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3. Die Berufung führt auch nichts an, was die Würdigung des Patentgerichts in Zweifel ziehen könnte, monoklines Metazachlor sei dem
Fachmann nicht nahegelegt gewesen. Das Gutachten des gerichtlichen
Sachverständigen hat diese Würdigung unterstrichen. Die unterschiedlichen Kristallmodifikationen des Metazachlors waren zum Prioritätszeitpunkt nicht beschrieben. Hat der Fachmann aber der Kristallform keine
Aufmerksamkeit gewidmet - und dafür spricht, dass sie in keiner der Entgegenhaltungen erwähnt wird -, fehlt es schon an einer Grundlage für die
Annahme, auftretende Probleme bei der Verwendung der Verbindung als
Herbizid könnten auf der triklinen Form beruhen und ihnen sei (möglicherweise) durch eine andere Kristallform abzuhelfen.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs.2 PatG in Verbindung mit §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 ZPO.

Meier-Beck

Keukenschrijver
Grabinski

Mühlens
Schuster

Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.03.2008 - 3 Ni 57/05 -