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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X ZB 9/11
vom
18. Juni 2012
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Abfallentsorgung II
GWB § 97 Abs. 7, §§ 102 ff., 116 ff.
Wird ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren
darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen
durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzwidrig sei und nur im Wege
eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig.
BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 - X ZB 9/11 - Vergabekammer Düsseldorf
OLG Düsseldorf

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juni 2012 durch
den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens, die Richter Gröning und
Hoffmann sowie die Richterin Schuster

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Vergabesenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Oktober 2011 wird
auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands des Rechtsbeschwerdeverfahrens
wird auf 100.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Die Antragsgegnerin ist eine im Jahr 2010 von der Stadt V.

als Al-

leingesellschafterin gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren
Unternehmensgegenstand die Übernahme kommunaler Entsorgungs- und
Straßenreinigungsaufgaben "als Erfüllungsgehilfe der Stadt V.
sich aus der Präambel einer von der Stadt V.

" ist. Wie

und der Antragsgegnerin am

24. Februar 2011 als Konzessionsvertrag geschlossenen Vereinbarung ergibt,

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erfolgte die Gründung, um der Antragsgegnerin im Wege einer Dienstleistungskonzession die der Stadt als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger obliegende gesetzliche Aufgabe zu übertragen, die im Stadtgebiet anfallenden Abfälle
zu erfassen und dem Kreis V.

zur Verwertung oder Beseitigung zu über-

lassen, wobei die öffentlich-rechtliche Verantwortung als Aufgabenträger bei der
Stadt verbleiben sollte. Diese gewährte der Antragsgegnerin für das Stadtgebiet
das alleinige Recht, die zur Durchführung der Abfallsatzung der Stadt erforderlichen Dienstleistungen mit Ausnahme der hoheitlichen Maßnahmen auszuführen. Die Antragsgegnerin sollte nach den vertraglichen Regelungen auch berechtigt sein, Rechte und Pflichten aus dem Vertrag ganz oder teilweise auf
Dritte zu übertragen, insbesondere auch, eine Unterkonzession zu vergeben.
2

Unter Bezugnahme auf das ihr übertragene ausschließliche Recht zur
Sammlung und zum Transport der andienungspflichtigen Abfälle in der Stadt
V.

machte die Antragsgegnerin Ende 2011 in verschiedenen Presseer-

zeugnissen die Vergabe einer Unterkonzession für die Sammlung und den
Transport von Satzungsabfällen der Stadt V.

bekannt (Entsorgung von

Restabfällen, Papier und Pappe, Schadstoffen und sperrigen Abfällen sowie
von kompostierbaren Pflanzenabfällen). Die Gegenleistung sollte in der Erteilung der Berechtigung bestehen, von den satzungsunterworfenen Nutzern der
öffentlichen Einrichtung "Abfallentsorgung" Entgelte zu erheben. Die Dienstleistungskonzession sollte im Verhandlungsverfahren vergeben werden. Bietergemeinschaften und der Einsatz von Nachunternehmern waren nicht zugelassen
und die Zahlung von Tariflöhnen sollte zugesichert werden.
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Nachdem die Antragstellerin die Durchführung des Vergabeverfahrens
vergeblich gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hatte, hat sie ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und mit näherer Begründung in erster Linie geltend
gemacht, es gehe nicht um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession, son-

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dern eines Dienstleistungsauftrags, im Übrigen sei die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit § 16 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) nicht vereinbar. Sie hat vor der
Vergabekammer beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das eingeleitete Ausschreibungsverfahren aufzuheben und, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht, den Auftrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der
Vergabekammer zu vergeben.
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Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, das ausgeschriebene Wettbewerbsverfahren durch Vertragsabschluss zu beenden. Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt, deren Zurückweisung die Antragstellerin beantragt hat.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Beschwerdegericht den
Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für zulässig erklärt und die
Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

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Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig. Soweit das Beschwerdegericht zur Begründung seiner Entscheidung, die
Rechtsbeschwerde zuzulassen, auf anderslautende Rechtsprechung (Thüringer
OLG, Vergaberecht 2010, 705) hinweist, kann dahinstehen, ob die Sache dem
Bundesgerichtshof auch im Wege der Divergenzvorlage (§ 124 Abs. 2 GWB)
hätte vorgelegt werden können. Zur Klärung der Zulässigkeit des beschrittenen
Rechtswegs ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch ein oberstes Lan-

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desgericht im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG).
Dass diese Regelung auch im Verhältnis zwischen den Vergabesenaten der
Oberlandesgerichte und Gerichten anderer Rechtswege gilt, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012
- X ZB 5/11, 440 Rn. 6 - Rettungsdienstleistungen III).

III.

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In der Sache ist das Rechtsmittel nicht begründet.

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1. Das Beschwerdegericht hat die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen im Streitfall bejaht und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Die
Antragsgegnerin habe zwar dem äußeren Anschein nach eine Dienstleistungskonzession ausgeschrieben. Streitigkeiten aus der Vergabe solcher Konzessionen könnten an sich auch nicht vor die Vergabekammer und den Vergabesenat
gebracht werden. Jedoch seien die Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 104
Abs. 2 GWB zuständig, wenn ein Antragsteller geltend mache, die beabsichtigte
Vergabe verletze ihn in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB. Die Norm schütze nicht nur vor Verstößen gegen vergaberechtliche Bestimmungen bei der
Vergabe öffentlicher Aufträge, sondern auch davor, dass Leistungen, die als
Dienstleistungsaufträge vergeben werden müssten, unter Umgehung des
Vergaberechts durch Dienstleistungskonzession beschafft werden sollten. So
verhalte es sich hier, weil die Erteilung einer Dienstleistungskonzession nach
§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG unzulässig sei. Nach dieser Bestimmung könnten Dritte
mit der Erfüllung der Aufgaben der entsorgungspflichtigen Stelle beauftragt
werden. Der Dritte werde dann als Erfüllungsgehilfe dieser Stelle tätig. Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Nutzer entstünden nicht, sondern lediglich

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zwischen der entsorgungspflichtigen Stelle und dem Dritten einerseits und dem
Nutzer andererseits. Dementsprechend könne auch nur die entsorgungspflichtige Stelle Entgeltansprüche gegenüber dem Nutzer erheben. Eine Dienstleistungskonzession sei in diesem Rahmen unzulässig. Eine Pflichtenübertragung
nach § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG, in deren Rahmen die Vergabe einer Dienstleistungskonzession in Betracht kommen könnte, sei weder von der Antragsgegnerin noch von der Stadt V.

gewollt und die Voraussetzungen dafür (§ 16

Abs. 3 KrW-/AbfG) lägen auch nicht vor.
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2. Die Bejahung der Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen durch das
Beschwerdegericht greift die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg an.

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a) Ob das Begehren der Antragstellerin vor die im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen Nachprüfungsinstanzen gehört oder ein anderer Rechtsweg zu beschreiten ist, ist in Anlehnung an die Grundsätze zu beantworten, nach denen bei - wie hier - fehlender
ausdrücklicher Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers zu entscheiden ist, ob
eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist. Dafür kommt es nach
der ständigen Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes auf die Natur des Rechtsverhältnisses und dabei entscheidend auf die wahre Natur des Anspruchs an, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt (GmS-OGB, Beschluss vom 10. Juli 1987
- GmS-OGB 1/88, BGHZ 108, 284, 286 mwN).

11

b) Nach der Natur des von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs sind die Nachprüfungsinstanzen nach dem Vierten Teil des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. Das Begehren der Antragstellerin geht dahin, der Antragsgegnerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu untersagen, weil die Wahl dieser Vertragsart der Vergabestelle gesetzlich

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(§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) verwehrt und das für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts geltende Vergaberecht
zu beachten sei. Mit ihrem Angriff, die Wahl eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht unterliegenden Vertragstyps sei
nicht statthaft, macht die Antragstellerin der Sache nach die Einhaltung der
Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend (§ 97 Abs. 7 GWB). Dafür
ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§ 102 ff. GWB) und der Vergabesenate (§§ 116 ff. GWB) gegeben.
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aa) Die Annahme des Oberlandesgerichts, das von der Antragstellerin
beanstandete Vergabeverfahren sei auf die Vereinbarung einer Dienstleistungskonzession gerichtet, wird von der Rechtsbeschwerde als ihr günstig nicht
angegriffen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken. Es entspricht des
Weiteren der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Vergabe von
Dienstleistungskonzessionen an sich nicht in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 28 f. - S-BahnVerkehr Rhein/Ruhr; Beschluss vom 23. Januar 2012 - X ZB 5/11, VergabeR
2012, 440 Rn. 10 ff. - Rettungsdienstleistungen III). Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wären Vergabekammer und Vergabesenat nicht zuständig.

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bb) Im Streitfall kommt jedoch hinzu, dass der Beschaffung der fraglichen
Entsorgungsleistungen im Wege der Erteilung einer Dienstleistungskonzession
nach dem Vorbringen der Antragstellerin und den von der Rechtsbeschwerde
nicht infrage gestellten Ausführungen des Oberlandesgerichts die Regelung des
§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG entgegensteht. Zu Recht hat das Oberlandesgericht im
Rahmen der Zuständigkeitsprüfung die Wahl der Dienstleistungskonzession als
Vertragsart durch die Antragsgegnerin unter diesen Voraussetzungen einer
vergaberechtswidrigen De-facto-Vergabe gleichgesetzt. Um eine solche handelt

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es sich u. a. dann, wenn die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag unmittelbar einem Unternehmen erteilt, obwohl sie andere Unternehmen ohne gesetzliche Gestattung nicht am Vergabeverfahren beteiligt hat (§ 101b Abs. 1 Nr. 2
GWB). Diese Regelung will ermöglichen, dass ein vergaberechtswidrig erteilter
Auftrag noch nachträglich einem geordneten Vergabeverfahren zugeführt werden kann. Vom Regelungsgegenstand des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unterscheidet sich der Streitfall nur graduell durch den unerheblichen Umstand, dass
die Antragsgegnerin zwar einen Teilnahmewettbewerb eröffnet hat, die Leistung
aber im Übrigen frei von den Restriktionen des für die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der einschlägigen Schwellenwerte geltenden Vergaberechts
vergeben will.
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cc) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Rechtsbeschwerde, im Nachprüfungsverfahren seien nur Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften zu
prüfen, zu denen die vom Oberlandesgericht herangezogenen Bestimmungen
des KrW-/AbfG und des Abfallgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen nicht
zählten. Der Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB schließt das Recht ein, die Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens zur Beschaffung einer
dem Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Leistung zu erzwingen, wenn die Vergabestelle den Beschaffungsvorgang nicht als ausschreibungspflichtig erachtet und ihn
deshalb ohne förmliches Vergabeverfahren abschließen will. Um die Durchsetzung eines Vergabeverfahrens unter diesen Vorzeichen geht es der Antragstellerin im Streitfall. Er weist lediglich die Besonderheit auf, dass der Erfolg dieses
Begehrens nach Lage des Sachverhalts davon abhängt, ob der Antragsgegnerin die Beschaffung der Leistung durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession aufgrund einer gesetzlichen Regelung untersagt ist, die selbst nicht unmittelbar zu den Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne von § 97
Abs. 7 GWB zu rechnen ist (hier: § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG, aufgehoben durch

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Art. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts
vom 24. Februar 2012, BGBl. I S. 212; vgl. dazu die im Wesentlichen inhaltsgleiche Bestimmung in § 22 des als Art. 1 des vorgenannten Gesetzes zur
Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts geschaffenen Gesetzes
zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen
Bewirtschaftung von Abfällen [Kreislaufwirtschaftsgesetz - KrWG]). Diese Frage
ist inzidenter im Rahmen der in die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen
fallenden Prüfung zu beantworten, ob der Beschaffungsvorgang, wie von der
Antragstellerin geltend gemacht, den Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB unterliegt. Ob § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG
- gegebenenfalls eine an die Stelle dieser Regelung getretene Norm - dem Abschluss einer Dienstleistungskonzession im Streitfall entgegensteht, kann nicht
losgelöst von dieser Frage beurteilt werden und deshalb auch nicht die Zulässigkeit eines anderen Rechtswegs begründen, sondern ist im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags abschließend zu klären.
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dd) Nicht zielführend für den Standpunkt der Antragstellerin ist ihr Einwand, die Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und -konzession diene der
Festlegung, ob der Vergaberechtsweg eröffnet sei oder nicht, und, diese Abgrenzung werde durch die Erwägungen des Oberlandesgerichts zur Umgehung
des Vergaberechts konterkariert. Dies lässt den vorstehend erörterten Umstand
außer Acht, dass die Antragstellerin - als eine vor die Nachprüfungsinstanzen
gehörende Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB - geltend macht, dass
die Antragsgegnerin die in Rede stehende Beschaffung als Dienstleistungskonzession tätigen wolle. Das Oberlandesgericht hat deshalb zu Recht die Auffassung vertreten, dass das Petitum eines Unternehmens mit Interesse am Auftrag
(§ 107 Abs. 2 GWB), der Gegenstand einer Dienstleistungskonzession müsse
als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben werden, weil der Abschluss eines

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Konzessionsvertrages aufgrund gesetzlicher Regelung nicht statthaft sei, vor
der Vergabekammer und dem Beschwerdegericht geltend zu machen sei.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Keukenschrijver

Mühlens

Gröning

Richter Hoffmann ist in Urlaub
und ortsabwesend und kann
deshalb nicht unterschreiben.

Keukenschrijver

Schuster

Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.10.2011 - VII-Verg 51/11 -