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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 53/03

Verkündet am:
27. November 2003
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

ja

AGBG § 9 A, Ca, Cb; BGB § 157 Ge, § 641 Abs. 3
a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten
Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein
dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind
(im Anschluß an BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118,
229, 238).
b) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen
Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt
den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG
unwirksam.
c) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstellung der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel,
Abnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist
vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, daß die 13.
Rate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem
Auftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu.
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03 -

OLG Frankfurt
LG Frankfurt

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2003
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des
Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.573.776,47




3.078.039,23 DM) für abgenommene Bauleistungen aus einem Pauschalpreisvertrag vom 18. November 1993, in dem die Beklagten die Rechtsvorgängerin
der Klägerin mit der Errichtung der "Boddenpassage" in B. beauftragt haben.
Die Parteien streiten zum einen um verschiedene Nachforderungen in
Höhe von 1.985.539,23 DM. Diese Nachforderungen sind nicht schriftlich beauftragt worden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie müßten deshalb
nicht bezahlt werden und berufen sich auf das von ihnen verwendete Vertragswerk. Dieses enthält folgende Regelungen:

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§ 3 des Bauwerkvertrages (BV)
"Als Vergütung für die vereinbarten Bauleistungen gemäß § 1 erhält der
Auftragnehmer einen pauschalen Festpreis von 12.150.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer...
Der Pauschalfestpreis versteht sich auch einschließlich aller Lieferungen
und Leistungen, die in den Vertragsunterlagen im einzelnen nicht aufgeführt, jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang erforderlich sind. Im übrigen sind Nachforderungen in jedem Fall, auch für
den Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder
Lohnkosten der Bauindustrie, ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon
sind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge des Auftraggebers..."

§ 1.1 der Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen (ZBB)
"Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis, Nachforderungen sind ausgeschlossen..."

§ 1.5 ZBB
"Werden Mehrleistungen über den vertraglich erteilten Auftrag erforderlich, so hat der Auftragnehmer unaufgefordert ein Nachtragsangebot einzureichen. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung. Hierzu legt der Auftragnehmer
entsprechende Angebote von Subunternehmern vor, die nach Auswahl
durch den Auftraggeber mit einem Zuschlag von 10 % abgerechnet wer-

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den. Ein Anspruch auf Vergütung besteht erst, wenn der Auftraggeber
dieses Nachtragsangebot angenommen und schriftlich bestätigt hat..."

Ferner streiten die Parteien darüber, ob die Beklagten die 13. Zahlungsrate von 1.092.500 DM schulden. Die Beklagten verweigern die Zahlung dieser
Rate, weil die Werkleistung mangelhaft sei. Nach dem Zahlungsplan sollte die
13. und letzte Rate in Höhe von 950.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer fällig
werden "nach Beseitigung aller Mängel, erfolgter Abnahme und Vorlage der
Gewährleistungsbürgschaft".
§ 8.5 ZBB enthält folgende Regelung:
"Besteht während der Bauzeit, der Bauabnahme oder während der Gewährleistungsfrist Meinungsverschiedenheit zwischen den Vertragspartnern darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind, ist über die Frage
durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit
verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden. Der Sachverständige ist durch die IHK zu benennen...Die Feststellungen des
Sachverständigen sind in jedem Fall für die Parteien hinsichtlich der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und der Bewertung
verbindlich".

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln weise grundsätzliche Bedeutung auf.
Die Zulassung sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Nachforderungen

I.
Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B wirksam in den
Vertrag einbezogen ist. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B scheiterten
an den vertraglichen Regeln im Bauwerkvertrag. Diese seien wirksam.
Zweifelhaft sei schon, ob diese Regeln Allgemeine Geschäftsbedingungen seien. Die Absicht der Mehrfachverwendung dürfte für die Beklagten fehlen. Es sei nicht hinreichend geklärt, welches gebräuchliche Vertragsmuster die
Beklagten verwendet hätten, wenn auch eine gewisse Lebenserfahrung dafür
spreche, daß die verwendeten Klauseln für eine mehrfache Verwendung entworfen worden seien. Unter Berücksichtigung von § 15 ZBB, wonach die zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen eine Einheit mit dem Bauwerkvertrag
bildeten und individuell ausgehandelt seien, liege nicht fern, daß dies so sei, da
die Klägerin als eines der größten deutschen Bauunternehmen in diesem Regelungszusammenhang nicht allzu schutzbedürftig erscheine.

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Selbst wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, wären diese
nicht unwirksam. Der Auftraggeber verfolge mit den Schriftformklauseln legitimerweise sein Interesse an Eindeutigkeit, Beweissicherheit und Rechtssicherheit.
Indirekt führten sie zu einer Vollmachtsbeschränkung für Mitarbeiter der Beklagten und für ihre Architekten oder Bauleiter. Die Schriftform schütze auch
den Auftragnehmer, der ein großes Interesse daran habe, nur beweisbaren Anordnungen Folge zu leisten.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sind die Klauseln unter
§ 3 BV und § 1.1 und § 1.5 ZBB Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind sie
unwirksam. Der Vergütungsanspruch der Klägerin kann dann nicht mit der Begründung versagt werden, sie habe die Voraussetzungen des § 1.5 ZBB nicht
dargelegt.
1. In der Revision ist davon auszugehen, daß § 3 BV und die Zusätzlichen Bedingungen des Bauvertrages von den Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß der
Vertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Streitig ist lediglich, ob der Vertrag zur Mehrfachverwendung entworfen worden und ob er zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist.
a) Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertrag bzw. die entscheidungsrelevanten Klauseln des Vertrages im Einzelnen ausgehandelt worden
sind. In der Revision ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist.

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b) Das Berufungsgericht äußert Zweifel daran, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, weil die Klägerin die Absicht der Mehrfachverwendung durch die Beklagten nicht dargetan habe. Diese Zweifel lassen sich
mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht aufrecht erhalten.
aa) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden
sind (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Das
kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Das hat der
Senat für den Bauträgervertrag ausgeführt. Es gilt gleichermaßen für den Bauvertrag.
bb) Die Vertragsklauseln sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Sie bestehen aus einer Vielzahl von formelhaften
Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Sie
enthalten fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Jedenfalls eine der beklagten Gesellschafter ist im Immobiliengewerbe tätig (vgl.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = NZBau
2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Die Vertragsklauseln sind nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, wie u.a.
auch daran erkennbar ist, daß unter § 14.1 ZBB allgemein der Fall geregelt ist,
daß der Auftragnehmer in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert ist. Der Anschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt nicht nur für
die Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen. Er gilt auch für § 3 BV, auf
den sich das Berufungsgericht auch stützt. Denn § 3 BV enthält jedenfalls zu
der Frage, inwieweit der Pauschalpreis abgeändert werden kann, formelhafte,
nicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnittene Wendungen, die im engen

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Zusammenhang mit § 1.5 ZBB stehen. Unerheblich ist, daß § 3 Satz 1 BV zunächst den Pauschalpreis enthält, der individuell vereinbart ist. Denn der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht dadurch widerlegt, daß er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Vertrag in § 15 ZBB
die Regelung enthält, diese Bedingungen bildeten mit dem Bauvertrag eine
rechtliche Einheit, sie seien individuell ausgehandelt und stellten keine Geschäftsbedingungen dar. Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Anschein
eines zur Vielfachverwendung entwickelten Vertrages, weil sie in formelhafter
Wendung den Tatbestand des § 1 Abs. 2 AGBG manifestieren will. Diese Regelung vermittelt deshalb auch keinen Anschein, daß der Vertrag tatsächlich
individuell ausgehandelt worden ist.
cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, auf dieser Grundlage wären bauvertragliche Regelungen als Individualvereinbarungen praktisch ausgeschlossen. Die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträgen schließt nicht aus, daß Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind formelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebettet, kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen. Ergibt die
Vertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Verwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender
den Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, daß die Klauseln im
Einzelnen ausgehandelt worden sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessengerecht, die Regelungen des AGB-Gesetzes anzuwenden. Soweit das Berufungsgericht bei der Frage, ob zur Mehrfachverwendung entwickelte Geschäftsbedingungen vorliegen, wiederholt auf die eingeschränkte Schutzbedürftigkeit der
Klägerin als große Bauunternehmung abstellt, ist darauf hinzuweisen, daß das

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AGB-Gesetz insoweit keine Einschränkungen vorsieht. Auch ein großes Bauunternehmen kann sich auf die Regelungen des § 1 Abs. 1, § 9 AGBG berufen.
c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die
Beklagten den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entworfenen Vertrages
widerlegt haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß das AGBGesetz zu Lasten der Beklagten anwendbar ist.
2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bestimmungen des Vertrages, wonach Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn
sie nicht auf einer schriftlichen Beauftragung durch die Beklagten beruhen,
hielten der Inhaltskontrolle stand.
a) Nach der im Vertragswerk des § 3 BV und des § 1.5 ZBB vorgesehenen Regelung können Ansprüche für vertraglich zunächst nicht geschuldete
Leistungen nur auf vertraglicher Grundlage entstehen und zwar nach Maßgabe
des § 1.5 ZBB nur dann, wenn der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot (seiner Subunternehmer) eingereicht und der Auftraggeber dieses angenommen
und schriftlich bestätigt hat.
Damit sind, wie sowohl § 3 BV als auch § 1.1 ZBB hervorheben, Nachforderungen zum vereinbarten Festpreis ausgeschlossen, soweit sie nicht auf
einer derartigen schriftlich bestätigten Vereinbarung beruhen. Dieser Ausschluß
betrifft alle denkbaren Forderungen für vertraglich zunächst nicht vereinbarte
Leistungen. Es sind nicht nur vertragliche, sondern auch eventuelle Ansprüche
aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherung ausgeschlossen. Davon geht auch das Berufungsgericht aus, wie sich daraus ergibt, daß es die Anwendung der gesetzlichen
Vorschriften "unter den gegebenen Umständen" verneint und "im übrigen" die
Voraussetzungen für nicht gegeben hielte.

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b) Ein derartiger Ausschluß aller sich aus der Erbringung von vertraglich
nicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüchen benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen.
aa) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß eine Regelung in einem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wonach die
gesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind, wenn
diese nicht unverzüglich angezeigt wurden (isolierte Inhaltskontrolle des § 2
Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Das Interesse des Auftraggebers an
einer frühzeitigen Information rechtfertige zwar die Anzeigepflicht, nicht jedoch
den Ausschluß der Ansprüche (Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,
BGHZ 113, 315, 323).
bb) Erst recht liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die
gesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insgesamt ausgeschlossen werden. Die gesetzlichen Ansprüche stellen einen regelmäßig angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, daß vertragliche
Ansprüche nicht gegeben sind. Ihre uneingeschränkte Abbedingung ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, § 9
Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Das gilt auch für den Bauvertrag. Die gesetzlichen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung kommen vor allem
dann zur Geltung, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige
oder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat,
ohne daß sie wirksam beauftragt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. April
2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom
4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = NZBau 2002, 562 =
ZfBR 2002, 565). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensicherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinandersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht aus-

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reichend zu begründen, daß der Auftraggeber die Leistungen ohne geldwerten
Ausgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderungen, so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche
Sonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen
Rahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder
auf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der
Auftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmäßig im Verantwortungsbereich des Auftraggebers.
Insbesondere läßt sich die Angemessenheit einer derartigen Klausel
nicht damit begründen, sie liege auch im Interesse des Auftragnehmers, dieser
habe zudem ein Leistungsverweigerungsrecht, solange Nachträge nicht schriftlich beauftragt seien (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 1, Rdn. 962). Die Klausel nimmt
dem Auftragnehmer gesetzliche Ansprüche und ist deshalb nicht in seinem Interesse. Ob und inwieweit der Auftragnehmer bei Geltung der Klausel ein Zurückbehaltungsrecht bei ausstehender schriftlicher Beauftragung hat, kann dahin stehen. Der Umstand, daß er es nicht ausgeübt hat und es deshalb auch zu
keiner Beauftragung gekommen ist, ist dann die Ursache dafür, daß er keine
vertraglichen Ansprüche durchsetzen kann, rechtfertigt jedoch nicht die Beschränkung der gesetzlichen Ansprüche.
cc) Dieser Beurteilung liegt auch die von den Beklagten herangezogene
Entscheidung des Senats zugrunde (Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93,
BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Der Senat hat die in dieser Entscheidung zu beurteilende Klausel so verstanden, daß mit ihr nicht die Ansprüche
aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B und auch keine eventuellen gesetzlichen Ansprüche ausgeschlossen sein sollten. Im übrigen hat er offen gelassen, ob die
Schriftformklausel der Inhaltskontrolle stand hält, jedoch darauf hingewiesen,

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daß die formularmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht des für den Auftraggeber tätigen Bauleiters gesetzeskonform ist.
c) Die Unwirksamkeit der von den Beklagten verwendeten Klauseln beschränkt sich nicht auf den Ausschluß der gesetzlichen Ansprüche. Auch soweit
vertragliche Ansprüche von der Schriftform abhängig gemacht werden, sind die
Klauseln unwirksam. Denn sie differenzieren nicht zwischen den verschiedenen
Ansprüchen. Vielmehr erheben sie die schriftliche Vereinbarung zur einzigen
Möglichkeit, einen Anspruch durchzusetzen. Die darin liegende unangemessene Benachteiligung kann nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion ausgeglichen werden.
d) Es kann danach dahin stehen, ob die Schriftformklausel in § 1.5 ZBB
auch deshalb unangemessen ist, weil sie die Vergütungspflicht davon abhängig
macht, daß der Auftragnehmer "unaufgefordert ein Nachtragsangebot" für erforderliche Mehrleistungen einzureichen hat, dem seinerseits ein Nachtragsangebot seines Subunternehmers zugrunde liegt. Dahin stehen kann auch, ob die
Klauseln auch deshalb unwirksam sind, weil sie nach ihrer Gestaltung Nachforderungen auch dann ausschließen sollen, wenn ungeachtet der Schriftformklausel wirksame mündliche Vereinbarungen mit den Beklagten oder deren Bevollmächtigten getroffen worden sind.
3. Das Berufungsurteil kann insoweit keinen Bestand haben. Es ist nicht
aus anderen Gründen richtig.
Das Berufungsgericht hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob und
welche Ansprüche die Klägerin hätte, wenn die Klausel nichtig ist. Es hat zwar
mehrere Erwägungen dazu angestellt, welche Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage bestehen könnten. Letztlich hat es die Berechtigung der Bedenken jedoch dahin stehen lassen. Das Berufungsgericht wird deshalb die in Be-

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tracht kommenden Ansprüche abschließend zu prüfen und zu bewerten haben.
Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die notwendigen
Feststellungen fehlen. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B überhaupt
wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist und ob auf die Regelungen der
VOB/B zurückgegriffen werden könnte, wenn die Schriftformklausel unwirksam
wäre. Dies sind Fragen der Vertragsauslegung, die das Berufungsgericht nachzuholen hat.
aa) Mit dem Berufungsgericht spricht viel dafür, daß die VOB/B nachrangig nach den Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen sein sollte.
bb) Die Unwirksamkeit der Schriftformklausel führt nicht automatisch zur
Geltung der nachrangig etwa vereinbarten VOB/B. Vielmehr gilt grundsätzlich
die gesetzliche Regelung, § 6 Abs. 2 AGBG. Die Parteien können jedoch vereinbaren, daß die Regelungen der VOB/B gelten sollen, soweit vertragliche Regelungen unwirksam sind. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, dazu Feststellungen zu treffen. Gegen die Ersatzgeltung der VOB/B könnte sprechen,
daß deren Regelungen in zahlreichen Klauseln abgeändert wurde, was insbesondere auch die Vergütungsregelungen betrifft.
cc) Kommt das Berufungsgericht gleichwohl zu der Auffassung, daß bei
Unwirksamkeit der Schriftformklauseln die Regelungen der VOB/B Anwendung
finden sollen, ist zu beachten, daß die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag
einbezogen worden ist. Das Vertragswerk sieht eine Vielzahl von Klauseln vor,
die die VOB/B abändern. Das hat zur Folge, daß die Regelungen des § 2 Nr. 8
Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B nicht eingreifen würden, soweit sie die gesetzlichen
Ansprüche ausschließen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,
BGHZ 113, 315, 322). Die Regelungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wä-

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ren mit dem vom Senat entwickelten Verständnis anwendbar (BGH, Urteil vom
25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 400; Urteil vom 23. Mai 1996
- VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 46 ff.; Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95,
BauR 1997, 126, 129 = ZfBR 1997, 29).
b) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beauftragung der Klägerin durch den Architekten der Beklagten oder durch dessen
Mitarbeiter, z.B. durch Übersendung vom Vertrag abweichender Pläne, grundsätzlich keine vertraglichen Ansprüche begründen kann, soweit diese keine
Vertretungsmacht hatten, sei sie durch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht oder
durch die Tatbestände der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet
(BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR
1995, 15). Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistungen durch diese Personen reicht nicht, einen Vergütungstatbestand auszulösen. Soweit sich aus einer Entscheidung des X. Zivilsenats (Urteil vom 8. Januar 2002 - X ZR 6/00, BauR 2002, 787 = NZBau 2002, 325 = ZfBR 2002, 465) zu
einem Fall, in dem der Auftragnehmer mit der Entwicklung von Software beauftragt war, etwas anderes ergeben sollte, kann dem für das Bauvertragsrecht
nicht gefolgt werden.
c) Ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß
der Mehraufwand von 14% unter einer "Zumutbarkeitsgrenze" liege. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen.
Insoweit wäre bei Geltung der VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 heranzuziehen.
Danach ist § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B anwendbar ungeachtet der Frage, ob die
Mehraufwendungen erheblich sind (BGH, Beschluß vom 12. September 2002
- VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31). Maßgeblich ist allein, ob sich die geänderten oder zusätzlichen Leistungen auf die
Kalkulationsgrundlagen auswirken.

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Bei Geltung des gesetzlichen Vertragsrechts käme es ebenfalls grundsätzlich nicht darauf an, ob die Mehraufwendungen erheblich sind. Einigen sich
die Parteien im Pauschalvertrag auf zusätzliche oder geänderte Leistungen und
treffen sie keine Vergütungsvereinbarung, so ergibt sich der Vergütungsanspruch vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen aus § 632 BGB.
Nur in den Fällen, in denen die Mehraufwendungen so gering sind, daß üblicherweise dafür kein Entgelt verlangt wird, kann keine zusätzliche Vergütung
verlangt werden.
Eine "Zumutbarkeitsgrenze" kann dann eine Rolle spielen, wenn ein Fall
des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bzw. des § 242 BGB vorliegt. Ein Anwendungsbereich dieser Regelung sind Mengenabweichungen von erheblichem
Gewicht, ohne daß diesen eine Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung
zugrunde liegt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Senat es abgelehnt hat, insoweit eine starre Grenze von 20% zu entwickeln (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82).
Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß sie teilweise keine
Subunternehmerangebote vorgelegt hat. Dieser Teil der Klausel § 1.5 ZBB ist
Bestandteil der nichtigen Regelung.
d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht mit der
Begründung zurückgewiesen werden, es fehle schon deshalb an dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten, weil sie davon hätten ausgehen
dürfen, daß Ansprüche nur unter den geregelten vertraglichen Voraussetzungen entstehen. Liegen nicht ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingungen
vor, ist das schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagten kein Vertrauen auf
ihre nichtigen Klauseln entwickeln konnten. Zu prüfen ist, ob die Leistungen

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durch die Klägerin dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprachen,
maßgeblich ist nicht, ob die Beklagten Kostensicherheit haben wollten.
Gleiches gilt für die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts
zum Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.
e) Soweit das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch nicht für
möglich hält, weil dieser in überzeugender Weise nicht nach der üblichen Vergütung berechnet werden könnte, ist auf die Rechtsprechung des Senats hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001,
1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR
2002, 1245, 1246 = IBR 2002, 463 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). Soweit die Klägerin die Vergütung aus der Kalkulation ableitet, kann die Klage
nicht ohne weiteres deshalb abgewiesen werden, weil ihr möglicherweise die
übliche Vergütung zusteht. Die Klägerin muß Gelegenheit erhalten, entweder
darzutun, daß ihre Berechnung der üblichen Vergütung entspricht, oder diese
gesondert zu berechnen.
f) Auf eine Verletzung der Kooperationspflicht kann der Ausschluß der
Nachforderungen nicht gestützt werden, wenn die diese Kooperationspflicht
begründenden Regelungen des Vertrages unwirksam sind.

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B. Anspruch auf Zahlung der 13. Rate

I.
Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung der 13. Rate von 1.092.500 DM zu. Diese Rate sei nicht fällig, weil noch
nicht alle bei Abnahme festgestellten Mängel des Bauwerks beseitigt seien. Das
ergebe sich aus den Schiedsgutachten, die auch hinsichtlich der Frage verbindlich seien, ob die zunächst festgestellten Mängel beseitigt sind. Gegen die
Wirksamkeit der Schiedsgutachterklausel bestünden keine Bedenken.
Es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch
in Höhe der 13. Rate wegen relativ geringfügiger Mängel zurückbehalten würde.
Es sei deshalb auch keine restriktive Auslegung der Regelung angezeigt.

II.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die
Revision auch zu diesem Teil der Klage zugelassen. Eine Beschränkung der
Zulassung auf den Teil, der die Nachforderungen betrifft, ist der Begründung
des Berufungsgerichts zur Zulassung nicht zu entnehmen. Die Zulassung erfolgte, weil die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln grundsätzliche
Bedeutung habe. Streitgegenständlich ist auch die Klausel § 8.5 zur Schiedsgutachtervereinbarung. Diese ist nur im Zusammenhang mit der 13. Rate erheblich.

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III.
Die Revision hat auch insoweit Erfolg.
1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung dahin aus, daß die Fälligkeit der 13. Rate von der Beseitigung jedenfalls der bei der Abnahme festgestellten Mängel abhängt. Das hält der Überprüfung nicht stand. Diese Auslegung verstößt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, gegen den Grundsatz der
interessengerechten Auslegung.
a) Bereits das Landgericht hat die Vereinbarung zur 13. Rate so verstanden, daß diese erst dann fällig werde, wenn die bei der Abnahme festgestellten
Mängel beseitigt sind. Es hat darauf hingewiesen, daß deren Behebung nach
§§ 640, 641 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist.
Das ist nicht richtig. Mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch nach § 641
Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt fällig. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser
Mängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB. Diese durch
das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist
auch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden
sind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Bereits vor dieser Gesetzesänderung
bestand ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing
und von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der
Mängelbeseitigungskosten bewertet wurde.
b) Die Vereinbarung zur 13. Rate läßt nicht erkennen, daß diese gesetzliche Regelung abbedungen worden ist. Das Berufungsgericht läßt bei seiner

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Auslegung den systematischen Zusammenhang des Zahlungsplans und die
Interessenlage der Parteien unberücksichtigt.
aa) Nach dem Zahlungsplan wird die 12. Rate nach Fertigstellung aller
Leistungen fällig. Ersichtlich ist damit keine mängelfreie Fertigstellung gemeint.
Vielmehr ist der Auftraggeber berechtigt, zunächst die 13. Rate zurückzuhalten,
bis deren Voraussetzungen vorliegen. Die Aufzählung dieser Voraussetzungen
erweckt den Eindruck, daß der in einer chronologischen Reihenfolge abzuwikkelnde Fortgang nach Fertigstellung der Bauleistung geregelt und zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben wird. Danach hat der Auftragnehmer Mängel der
fertiggestellten Leistung zu beseitigen, bevor er die Abnahme fordern kann.
Sind die Mängel beseitigt, hat der Auftraggeber die Abnahme zu erklären und
kann eine Gewährleistungsbürgschaft verlangen. Die Vereinbarung geht davon
aus, daß die Abnahme nach Mängelbeseitigung erklärt wird und entsprechend
der gesetzlichen Regel der Restwerklohn vor Abnahme nicht fällig wird. Sie betrifft nicht den Fall, daß die Abnahme trotz vorhandener Mängel erklärt wird.
Insoweit gilt bei interessengerechter Auslegung die gesetzliche Regelung. Die
13. Rate wird fällig. Den Beklagten steht jedoch wegen der vorbehaltenen und
anderer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in gesetzlicher Höhe zu. Außerdem haben sie Anspruch auf Absicherung durch eine Gewährleistungsbürgschaft.
bb) Eine andere Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer unangemessenen, gegen
Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung der Klägerin führen würde.
Denn sie würde dazu führen, daß die Beklagten nach Abnahme auch wegen
sehr geringfügiger Mängel noch einen ganz erheblichen Teil des Werklohns
zurückhalten dürften. Mit diesem Verständnis konnte die Klägerin nicht rechnen,
vgl. § 157 BGB. Es gibt kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, das

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ein derart umfassendes Leistungsverweigerungsrecht rechtfertigen könnte. Ihr
Interesse an Mängelbeseitigung wird durch das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt.
2. Das Berufungsurteil kann deshalb auch insoweit keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht entscheiden, ob das Berufungsurteil aus anderen
Gründen richtig ist. Feststellungen des Berufungsgerichts, ob die Klägerin eine
den vertraglichen Anforderungen entsprechende Bürgschaft gestellt hat, fehlen.
3. Zur Frage, inwieweit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigende Mängel noch bestehen, weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsgutachterklausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Die Grundsätze, die der Senat zu einer Schiedsgutachterklausel in einem Fertighausvertrag für die zu Lasten des Unternehmers vorzunehmende Inhaltskontrolle entwickelt hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 2/91, BGHZ 115, 329,
331 ff.), sind auf die Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers eines Vertrages über die Erstellung eines Geschäftshauses nicht anwendbar.
b) Ebensowenig ist die Meinung des Berufungsgerichts zu beanstanden,
allein der Schiedsgutachter sei befugt, über das Vorhandensein von Mängeln
zu entscheiden. Das gilt sowohl für bei der Abnahme gerügte und angeblich
beseitigte Mängel als auch für neu aufgetretene Mängel.
c) Die Vereinbarung ist dahin zu verstehen, daß der Sachverständige
auch die Bewertung der Mängel vorzunehmen hat, wie sich aus dem letzten
Satz der Klausel ergibt. Diese Bewertung ist Grundlage für ein eventuelles Lei-

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stungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten.
d) Soweit die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann oder die Beklagten keine Mängelbeseitigung mehr fordern, kann ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht werden. Insoweit findet eine Abrechnung statt (BGH, Urteil vom
10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89 = NZBau 2003, 35 =
ZfBR 2003, 140).

Dressler

Thode
Kniffka

Kuffer
Bauner