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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 307/04

Verkündet am:
12. Oktober 2006
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

BGB § 648 a
Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller
gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei,
den Vertrag zu erfüllen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR
183/02, BGHZ 157, 335, 342).

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 307/04 - OLG Rostock
LG Schwerin

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Haß, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger ist Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren über das
Vermögen der Schuldner G.V. und P.L. (nachfolgend nur: Schuldner). Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte
beruft sich auf Mängel, deren Beseitigung er allein im Gewerk Trockenbau mit
63.000 DM beziffert.

2

Der Beklagte hatte die Schuldner mit Rohbau- und Trockenbauarbeiten
beauftragt. Er bezahlte insgesamt sechs Teilrechnungen. Der Aufforderung der

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Schuldner, eine Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen, kam der Beklagte nicht
nach. Die Schuldner setzten Nachfrist und erklärten die Kündigung des Bauvertrags für den Fall des fruchtlosen Ablaufs. Das Landgericht hat die auf Verurteilung des Beklagten in Höhe von 81.217,44 DM gerichtete Klage abgewiesen,
weil der Werklohn mangels Abnahme nicht fällig sei. Die dagegen gerichtete
Berufung der Schuldner hatte insoweit Erfolg, dass der Beklagte zur Zahlung
von 23.917,64 € verurteilt worden ist.
3

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
6

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Werklohn sei fällig.
Den Schuldnern stehe ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von noch 23.917,64 €
zu. Soweit der Beklagte verschiedene Mängel behaupte, könne das nicht berücksichtigt werden. Er habe nämlich nicht dargetan, welche Gegenrechte er

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jeweils geltend machen wolle. Es sei Sache des Beklagten gewesen, zu erklären, welche Einreden er geltend machen wolle.

II.
7

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Mängel zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Es hat übersehen, dass der Werklohn, sollten Mängel
vorliegen, wegen eines mängelbedingten Minderwertes der Leistung der
Schuldner zu kürzen ist.

9

Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem
Besteller gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen. Ihm steht nach Fristablauf jedoch nicht
die volle Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, d.h. mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz
des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das
bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert
werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert
des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ
157, 335, 342). Dafür ist nicht erforderlich, dass der Besteller erklärt, welche
Rechte er aus den Mängeln geltend macht.

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Da der Beklagte sich auf Mängel beruft, ist zu klären, ob diese bestehen
und ob der Vergütungsanspruch der Schuldner dementsprechend zu kürzen ist.
Dressler

Haß
Kniffka

Kuffer
Safari Chabestari

Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 25.10.2001 - 4 O 510/00 OLG Rostock, Entscheidung vom 23.11.2004 - 4 U 223/01 -