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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 100/14

Verkündet am:
27. Oktober 2015
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 21. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter
Galke, die Richter Wellner und Stöhr sowie die Richterinnen von Pentz und
Dr. Oehler
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Teil- und Grundurteil des
3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 5. Februar 2014 aufgehoben, soweit über die Klage gegen den Beklagten zu 3 entschieden und die Revision zugelassen worden ist. Die
weitergehende Revision des Klägers wird, soweit sie sich gegen
den Beklagten zu 3 richtet, als unzulässig verworfen.
Die gegen den Beklagten zu 4 gerichtete Revision wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Aberkennung von Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und
wegen von Anfang an gegebener Prospektmängel richtet. Im Übrigen wird die gegen den Beklagten zu 4 gerichtete Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hiervon ausgenommen sind die in allen drei Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4, die der Kläger zu tragen
hat.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
1

Der Kläger nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, die
Beklagten zu 3 und 4 auf Schadensersatz im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der V. C. GmbH & Co. KG (nachfolgend: V. KG) in Anspruch.

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Die im November 2000 gegründete V. KG bietet Kapitalanlagemöglichkeiten an. Ihre Komplementärin ist die Beklagte zu 2. Treuhandkommanditistin
ist die Beklagte zu 1. Der Beklagte zu 3 war bis zum 31. Juli 2001 Geschäftsführer der Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der Beklagten zu 1.

3

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schloss der Kläger am
26. Februar 2001 durch Unterzeichnung eines als "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" bezeichneten Vertragsformulars mit der Beklagten zu 1 einen
Treuhandvertrag. Danach sollte die Beklagte zu 1 mittelbar die Beteiligung des
Klägers an der V. KG bewirken, indem sie im eigenen Namen, aber für Rechnung des Klägers eine Kommanditbeteiligung an der Gesellschaft erwarb und
als Treuhänderin verwaltete. Der Kläger verpflichtete sich, eine Einlage in Höhe
von 3.119,14 € (inklusive Ratenausgabeaufschlag von 5 %) zu erbringen. Die
Beteiligungssumme war in 83 monatlichen Raten von je 35,79 € zuzüglich
1,79 € als Ratenzahlungsaufschlag zu zahlen. Bei der Zeichnung durch den
Kläger lag der Emissionsprospekt der V. KG vom 5. Januar 2001 vor. Danach
war der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft der Erwerb, die Verwaltung
und die Veräußerung von offenen Immobilienfonds-, Unternehmensbeteiligungsfonds- und sonstigen Fondsanteilen sowie von Immobilien, Wertpapieren
und Unternehmensbeteiligungen als direkte Investition jeweils für eigene Rechnung und im eigenen Namen. Unter Punkt E II 2 des Prospektes wurde der Ver-

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triebs-Rahmen-Vertrag der V. KG mit dem Vertriebsunternehmen C. GmbH
dargestellt. Zur Stornohaftung ist u.a. ausgeführt:
"Stellt ein durch die C. GmbH vermittelter Treugeber bei einer Kombination mit

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mindestens 10 % Sofortzahlungsquote die Zahlung zwischen der ersten und fünfzehnten Monatsrate ein, ist durch die C. GmbH die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision für den Vertrag mit Ratenzahlung anteilig bis auf einen Betrag von 1/x, wobei
für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte Ratenzahlungsdauer (max. 240 Monate) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
Stellt ein durch die C. GmbH vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit einer

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Rateneinlage die Zahlung zwischen der ersten und dreißigsten Rate ein, ist durch die
C. GmbH die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Betrag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte Ratenzahlungsdauer (max. 240 Monate) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen."

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Die vorstehend zitierte Stornohaftungsregelung änderten die V. KG und
die C. GmbH durch Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 mit Wirkung
vom 1. April 2001 u.a. wie folgt ab:

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"Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einer Kombination von monatlichen Rateneinlagen mit mindestens 10 % Sofortzahlungsquote die
Zahlung zwischen der 1. und der 15. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die
vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision für den Ratenzahlungsanteil anteilig bis
auf einen Betrag von 1/15 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.

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Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einem Vertrag
mit monatlichen Rateneinlagen die Zahlung zwischen der 1. und der 30. Monatsrate
ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision
anteilig bis auf einen Betrag von 1/30 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen."

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9

Der Kläger verlangt unter Berufung auf mehrere Prospektmängel die
Rückabwicklung der Beteiligung und entgangenen Gewinn. Er begehrt die Zahlung von 1.154,58 € nebst Zinsen und die Feststellung, dass die Beklagten als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Kläger von seiner Kommanditistenhaftung freizustellen, beides Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus
der Beteiligung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat - nach Aufhebung eines Beschlusses gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch
das Bundesverfassungsgericht - die Berufung des Klägers zurückgewiesen,
soweit die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 abgewiesen worden ist. Mit
seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine
Klageanträge gegen die Beklagten zu 3 und 4 weiter.

Entscheidungsgründe:
A.
10

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagten zu 3 und 4 ein Schadensersatzanspruch nicht zusteht. Ansprüche aus
Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt, Ansprüche aus Verschulden
bei Vertragsverhandlungen und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG seien
nicht gegeben.

11

Dem Kläger ständen gegen die Beklagten zu 3 und 4 auch keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB zu. Der Emissionsprospekt sei nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf eine
mögliche Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der V. KG nach § 32 i.V.m. § 1
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bzw. auf ein mögliches Einschreiten des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen worden sei. Zum Zeitpunkt der

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Abgabe der Beitrittserklärung durch den Kläger habe die Regelung des § 1
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nur so verstanden werden können, dass damit die
sogenannten Eigengeschäfte nicht hätten erfasst werden sollen. Diese Auslegung entspreche mittlerweile der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Annahme, dass die zuständige Aufsichtsbehörde das Gesetz unzutreffend anwenden würde, sei zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage fernliegend gewesen.
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Der Prospekt sei auch nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin
nicht auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B. gegen die Verantwortlichen der G. Gruppe hingewiesen worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass
sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nachdrücklich gegen die Beklagten zu 3 und 4 gerichtet hätten. Der Umstand, dass der Beklagte zu 3 in der
EDV der Staatsanwaltschaft als einer der Vorstände der Gesellschaften, die
den Gegenstand der Ermittlungen gebildet hätten, erfasst gewesen sei, reiche
nicht aus. Ermittlungen konkreter Art hätten in Bezug auf den Beklagten zu 3
nicht stattgefunden. Dass sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen
den Beklagten zu 4 gerichtet hätten, sei nicht vorgetragen worden.

13

Der Emissionsprospekt sei zwar insoweit fehlerhaft gewesen, als darin
die geänderte Stornohaftungsregelung nicht wiedergegeben worden sei. Nach
der zwischen der V. KG und der Vertriebsgesellschaft C. GmbH getroffenen
Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 hätten die an die C. GmbH vorschüssig ausgezahlten Provisionen im Falle von Vertragsstornierungen in geringerem Umfang an die V. KG zurückgezahlt werden sollen, als dies aus dem
Prospekt ersichtlich gewesen sei. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 264a
StGB seien von den Beklagten zu 3 und 4 indes nicht erfüllt worden. Dabei
könne offen bleiben, zu welchem Zeitpunkt der Prospekt der V. KG in den Verkehr gebracht worden sei. Wenn er vor dem 15. Januar 2001 in den Verkehr
gebracht worden sei, sei die mögliche Tathandlung der Beklagten zu 3 und 4

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nach § 264a StGB vollendet und beendet gewesen, weil der Prospekt bereits
vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung einem größeren Personenkreis zur
Kenntnis gelangt sei. Für den Straftatbestand des § 264a StGB komme es nicht
auf die zivilrechtliche Pflicht an, einen einmal verbreiteten Prospekt zu aktualisieren, wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche Sachverhalt
wesentlich ändere.
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Sei der Prospekt dagegen erst nach Abschluss der Nachtragsvereinbarung in den Verkehr gebracht worden, sei zwar die mögliche Tathandlung der
Beklagten zu 3 und 4 nach § 264a StGB nicht beendet, weil der Prospekt bereits bei erstmaliger Verbreitung fehlerhaft gewesen sei. Der subjektive Tatbestand des § 264a StGB sei aber nicht erfüllt. Das Wissen des Beklagten zu 3
über die falsche Darstellung der Stornohaftungsregelung im Prospekt begründe
nicht den erforderlichen Vorsatz. Dieser könne nur dann bejaht werden, wenn
der Beklagte zu 3 auch erkannt hätte, dass die Stornohaftungsregelung für den
durchschnittlichen Anleger bei der Zeichnung der Beteiligung von Bedeutung
gewesen sei. Es sei aber weder naheliegend noch bewiesen, dass sich der Beklagte zu 3 der Erheblichkeit der Stornohaftungsänderung für die Anlageentscheidung bewusst gewesen sei. Der Differenzbetrag, um den sich die Investitionssumme unter Berücksichtigung der Nachtragsvereinbarung verringert habe,
habe unter 18,61 Mio. € gelegen. Die Änderung der Stornohaftungsregelungen
habe damit lediglich ca. 1 % der prospektierten Investitionssumme von
995,55 Mio. € betroffen. Das Wissen des Beklagten zu 3 um die Erheblichkeit
folge auch nicht aus seiner angeblichen Kenntnis von einer Stornoquote von
nahezu 53 %. Insoweit handele es sich um eine willkürliche Behauptung des
Klägers ins Blaue hinein, der nicht weiter nachzugehen sei. Dem Beklagten
zu 4 fehle bereits deshalb der erforderliche Vorsatz, weil er die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nicht gekannt habe.

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15

Die Beklagten zu 3 und 4 hafteten auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 263 StGB, weil ihnen der insoweit erforderliche Vorsatz gefehlt habe.
Hinsichtlich des Beklagten zu 4 folge dies bereits daraus, dass er die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nicht gekannt habe. Der Beklagte zu 3
habe die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 und damit die Unrichtigkeit des Prospekts zwar gekannt. Es sei jedoch nicht anzunehmen, dass er
auch erkannt habe, dass der Kläger bei Kenntnis der tatsächlichen Stornohaftungsregelung von der Beteiligung abgesehen hätte. Die im Zivilrecht entwickelte Fiktion des aufklärungsrichtigen Verhaltens von Anlegern sei auf die Prüfung
von Straftatbeständen nicht übertragbar.

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Die Haftung der Beklagten zu 3 und 4 wegen vorsätzlicher sittenwidriger
Schädigung gemäß § 826 BGB scheitere ebenfalls daran, dass der Kläger das
vorsätzliche Handeln der Beklagten zu 3 und 4 nicht habe beweisen können.

B.
17

Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in
vollem Umfang stand.

I.
18

Die Revision ist zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Ansprüche des Klägers wegen der (weiteren) Verwendung des Emissionsprospekts vom 5. Januar 2001 ungeachtet der am 15. Januar 2001 geänderten und
vom prospektierten Inhalt abweichenden Stornohaftungsregelung bzw. wegen
unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt richtet. Im Übrigen ist sie

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nicht statthaft und damit unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Zulassung
der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger Schadensersatzansprüche zustehen, weil der Prospekt vom 5. Januar 2001 in Bezug auf
die durch die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 geänderte Stornohaftungsregelung nicht aktualisiert, sondern unverändert weiterverwendet worden ist. Die Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der
Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April
2012 - VI ZR 140/11, VersR 2012, 1140 Rn. 2; Senatsurteile vom 17. Dezember
2013 - VI ZR 211/12, VersR 2014, 381 Rn. 58; vom 24. Juni 2014 - VI ZR
560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 17).
19

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die
Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil
des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig
anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger
selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober
2010 - VI ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn. 7; vom 17. Dezember 2013 - VI ZR
211/12, VersR 2014, 381 Rn. 59; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR
179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 6, jeweils mwN).

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2. Von einer derartigen beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend
auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen
Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die
Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist,
wenn sich die Beschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig

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dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant
angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des
Streitstoffs stellt (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR
2014, 1095 Rn. 19 mwN).
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Dies ist hier der Fall. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich
zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage nur darin gesehen hat, ob den Prospektverantwortlichen strafrechtlich sanktionierte Pflichten zur Aktualisierung seines
Prospektes treffen, wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche
Sachverhalt nachträglich wesentlich geändert hat. Diese Rechtsfrage ist aber
nur für die vom Kläger geltend gemachten Ersatzansprüche wegen der (weiteren) Verwendung des Emissionsprospekts vom 5. Januar 2001 ungeachtet der
am 15. Januar 2001 geänderten und vom prospektierten Inhalt abweichenden
Stornohaftungsregelung bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt von Bedeutung. Sie berührt hingegen nicht die sachlich davon zu
trennenden Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1
KWG und wegen weiterer, dem Prospekt von Anfang an anhaftender Unrichtigkeiten (unterlassener Hinweis auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B. gegen die Verantwortlichen der G. Gruppe, unterlassener Hinweis auf
eine etwaige Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der V. KG nach §§ 32, 1
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sowie auf ein mögliches Einschreiten des früheren
Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen). Der Vorwurf des unterbliebenen Hinweises auf die nachträgliche Änderung der prospektierten Stornohaftungsregelung kann eindeutig von den übrigen angeblich unrichtigen Angaben abgegrenzt
und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden.
Dementsprechend hätte der Kläger seine Revision selbst auf den Anspruch
wegen unrichtiger Angaben über die Stornohaftungsregelung beschränken

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können (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095
Rn. 20).

II.
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Soweit die Revision zulässig ist und sich gegen den Beklagten zu 3 richtet, hat sie in der Sache Erfolg.

23

1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass Schadensersatzansprüche des Klägers aus Prospekthaftung im
engeren Sinne verjährt sind und dem Kläger gegen den Beklagten zu 3 mangels Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens keine Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zustehen. Diese Annahme des Berufungsgerichts lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

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2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des
Berufungsgerichts, dem Kläger ständen keine Schadensersatzansprüche aus
§ 823 Abs. 2 BGB, § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB gegen den Beklagten zu 3 zu.

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a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 264a StGB Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers
ist (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095
Rn. 24 mwN).

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b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Verstoß des Beklagten zu 3 gegen dieses auch den Schutz des Klägers als Kapitalanleger bezweckende Gesetz nicht verneint werden.

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aa) Gemäß § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren
sollen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen
unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt.
Gemäß § 264a Abs. 2 StGB gilt Abs. 1 entsprechend, wenn sich die Tat auf
Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen,
jedoch für fremde Rechnung verwaltet.

28

bb) Für das Revisionsverfahren ist mangels entgegenstehender Feststellungen davon auszugehen, dass der Beklagte zu 3 als Täter eines Kapitalanlagebetrugs gemäß § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB in Betracht kommt. Der Kapitalanlagebetrug ist kein Sonderdelikt. Täter kann jeder sein, der im Zusammenhang
mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen falsche Angaben macht, sofern nach strafrechtlichen Kriterien eine Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit gerechtfertigt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris
Rn. 7; Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095
Rn. 27; BT-Drucks. 10/318, S. 24; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer,
2. Aufl., § 264a Rn. 16, 95 ff. mwN; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar,
StGB, 12. Aufl., § 264a Rn. 101 mwN).

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cc) Nach den getroffenen Feststellungen fällt der Emissionsprospekt in
den Anwendungsbereich des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Denn der Prospekt bezieht sich auf den Erwerb von Kommanditanteilen an der V. KG und steht damit
im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem
Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen; die Einschaltung eines Treuhänders steht der Anwendung des § 264a Abs. 1 StGB gemäß § 264a Abs. 2

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StGB nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13,
VersR 2014, 1095 Rn. 28; OLG München, Urteil vom 18. Juli 2007 - 20 U
2052/07, juris Rn. 33; BT-Drucks. 10/318, S. 22 f.; Fischer, StGB, 62. Aufl.,
§ 264a Rn. 8, 19; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl.,
§ 264a Rn. 46 ff., 52 ff.; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264a
Rn. 46, 50 ff.; siehe auch BVerfG, NJW 2008, 1726).
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dd) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass der
Prospekt unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der für die Entscheidung
über den Erwerb der Anlage erheblichen Umstände gemäß § 264a Abs. 1 StGB
enthielt. Nach den insoweit auch von der Revisionserwiderung mit der Gegenrüge nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Prospekt insofern fehlerhaft, als die darin wiedergegebene Regelung über die Stornohaftung im Verhältnis zum Vertriebsunternehmen C. GmbH mit Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 zum Nachteil der V. KG geändert worden
ist. Die Revisionserwiderung räumt ausdrücklich ein, dass der der V. KG gegen
die C. GmbH im Falle von Vertragsstornierungen zustehende Provisionsrückzahlungsanspruch durch die Nachtragsvereinbarung abweichend vom Prospektinhalt reduziert worden ist. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, daraus resultierende Mehraufwendungen gingen
im Ergebnis ausschließlich zu Lasten der Beklagten zu 2, da es sich um im
Rahmen der Geschäftsführung anfallende Kosten handle, die gemäß § 17
Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages die Komplementärin trage. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, inwiefern dieser Umstand die Unrichtigkeit des Prospekts in Frage stellen könnte. Er ändert nichts daran, dass die C. GmbH aufgrund der Nachtragsvereinbarung die vorschüssig ausgezahlten Provisionen im
Falle von Vertragsstornierungen in geringerem Umfang an die V. KG zurückzahlen musste, als dies im Prospekt ausgewiesen ist. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, "das Behaltendürfen bereits ausbezahlter Provisionen"

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sei lediglich "geringfügig" geändert worden, betrifft dies die Frage der Erheblichkeit des Prospektfehlers, zu der das Berufungsgericht keine Feststellungen
getroffen hat und die deshalb zugunsten der Revision zu unterstellen ist.
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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Prospekt auch
nicht erst durch das Inkrafttreten der Nachtragsvereinbarung am 1. April 2001
und damit erst nach dem - ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts am 26. Februar 2001 erfolgten - Beitritt der Klägerin, sondern bereits
durch den rechtsverbindlichen Abschluss der Nachtragsvereinbarung am
15. Januar 2001 fehlerhaft geworden. Wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat, stand mit dem Abschluss der Nachtragsvereinbarung fest, dass
von ihrem Inkrafttreten an eine andere Stornohaftungsregelung als im Prospekt
wiedergegeben gelten würde. Die neue und für die V. KG nachteilige Regelung
erfasste dabei alle Stornierungen, die nach dem Inkrafttreten der Nachtragsvereinbarung erfolgten.

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ee) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die (alternative) Annahme
des Berufungsgerichts, die mögliche Tathandlung des Beklagten zu 3 nach
§ 264a StGB sei, sofern der Prospekt bereits vor dem 15. Januar 2001 in den
Verkehr gebracht worden sei, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung schon beendet gewesen, weil er dann bereits zuvor einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei, und wonach die Weiterverwendung
des Prospekts nach dessen erstmaliger Veröffentlichung nicht mehr zur tatbestandsmäßigen Handlung gehöre.

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(1) Der objektive Tatbestand des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB setzt voraus,
dass der Täter durch Äußerungen in einem der dort genannten Werbemittel
tatsächliche Informationen verbreitet, die aufgrund ihres unrichtigen Inhalts geeignet sind, bei potentiellen Anlegern Fehlvorstellungen über die mit einem be-

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stimmten Anlageobjekt verbundenen Risiken zu erzeugen (vgl. Senatsurteil
vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 31; Fischer, StGB,
62. Aufl., § 264a Rn. 13; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, StGB,
12. Aufl., § 264a Rn. 64 f.; 84). Dabei muss er die unrichtigen oder unvollständigen Werbemittel gegenüber einem größeren Kreis von Personen verwenden.
Die Bestimmung soll potentielle Kapitalanleger vor möglichen Schädigungen
schützen und zugleich die Funktion des Kapitalmarkts sichern. Unter einem
größeren Kreis von Personen ist deshalb eine so große Zahl potentieller Anleger zu verstehen, dass deren Individualität gegenüber dem sie zu einem Kreis
verbindenden potentiell gleichen Interesse an der Kapitalanlage zurücktritt. Erfasst werden öffentlich gemachte Angebote gegenüber einem zahlenmäßig unbestimmten Anlegerpublikum wie im Falle der Medienwerbung oder durch das
Auslegen oder Aushängen der Werbemittel in öffentlich zugänglichen Räumen.
Unter den Tatbestand fällt aber auch die Direktwerbung durch Post, Fax, E-Mail
und dergleichen, wenn sie massenhaft erfolgt (vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318, S. 23 f.;
Fischer, aaO, Rn. 17; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO,
Rn. 65 f.). Erforderlich ist, dass die in der Bestimmung genannten Werbemittel
den der Anlagegesellschaft und ihrer Vertriebsorganisation zuzurechnenden
"internen" Bereich verlassen haben und einem größeren Kreis potentieller Anleger zugänglich gemacht wurden (vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 2014 - VI ZR
560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 31; vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR
2015, 1165 Rn. 31; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO, Rn. 82, 84,
90; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 264a Rn. 37; Fischer, aaO,
Rn. 13, 18; SK-StGB/Hoyer, § 264a Rn. 17 [Stand: Juni 2014]; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264a Rn. 101; Bosch in Satzger/
Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 264a Rn. 20; Entwurf eines Zweiten

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Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318, S. 23
r. Sp. Abs. 2 a.E.).
34

(2) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft
die aus dem Sitzungsprotokoll vom 28. November 2012 ersichtliche und von der
Revision ausdrücklich in Bezug genommene Darstellung des Beklagten zu 3
nicht berücksichtigt, wonach die von der Vertriebsgesellschaft C. GmbH mit
dem Vertrieb der Beteiligungen beauftragten selbständigen Handelsvertreter die
im Prospekt vom 5. Januar 2001 vorgesehene Stornohaftungsregelung nicht
akzeptiert hätten. Aus diesem Grund habe der Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft, Dr. H., beim Beklagten zu 3 darauf gedrungen, diese Regelung
abzuändern, "sonst verkauft das keiner". Nach Abänderung der Stornohaftungsregelung hätten sich der Beklagte zu 3 und Dr. H. die Frage gestellt, ob sie den
Prospekt zurückziehen sollten. Das sei allerdings nicht in Betracht gekommen,
weil sie "dann den Vertrieb ohne Arbeit gelassen hätten". Es sei notwendig gewesen, dass der Fonds schnell platziert würde und dazu hätte es der Prospekte
bedurft. Diese Darstellung hat sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung
vom 28. November 2012 ausdrücklich zu Eigen gemacht. In der letzten mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2013 hat das Berufungsgericht auf das
Sitzungsprotokoll vom 28. November 2012 ausdrücklich hingewiesen; der Beklagte zu 3 hat die Richtigkeit seiner im Termin vom 28. November 2012 gemachten Angaben ausdrücklich bestätigt.

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Diesen Vortrag des Klägers hätte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht außer Betracht lassen dürfen. Denn waren die Prospekte vor
Abschluss der Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nur den mit dem
Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertretern zugänglich gemacht
worden und hatten diese eine Vermittlung der Anlage unter Berufung auf die
ungünstige Stornohaftungsregelung abgelehnt, so wäre der Prospekt vom

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5. Januar 2001 vor der Nachtragsvereinbarung noch nicht dem Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden. Waren vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung erst vereinzelt potentielle Anleger angesprochen worden, so wäre die
mögliche Tathandlung mangels Erreichens eines größeren Kreises potentieller
Anleger jedenfalls nicht vollendet (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR
560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 34 f.; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar,
aaO, Rn. 84; Perron in Schönke/Schröder, aaO, Rn. 37; Fischer, aaO, Rn. 13,
18; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, aaO, Rn. 101; Bosch in Satzger/
Schluckebier/Widmaier, aaO § 264a Rn. 20).
36

(3) Aber auch wenn der Prospekt vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung bereits einem größeren Kreis potentieller Anleger zugänglich gemacht
worden sein sollte, kann ein Verstoß des Beklagten zu 3 gegen § 264a Abs. 1
StGB mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneint werden.

37

(a) Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass auch derjenige unrichtige Informationen im Sinne des § 264a Abs. 1 StGB verbreitet, der nachträglich
unrichtig gewordene Werbemittel im Sinne des § 264a Abs. 1 StGB gegenüber
einem größeren Kreis anderer, bislang noch nicht angesprochener Anleger
(weiter) verwendet, indem er sie nach Eintritt der Unrichtigkeit zusendet, auslegt, verteilt oder sonst zugänglich macht (vgl. OLG München, OLGR 2004,
239, 240; NK-StGB/Hellmann, 4. Aufl., § 264a Rn. 41 a.E.; Joecks in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 1. Kap. Rn. 45;
Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO, § 264a Rn. 82 mit Fn. 91;
MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, aaO, § 264a Rn. 62; siehe auch OLG
München, Urteil vom 9. Februar 2011 - 15 U 3789/10, juris Rn. 58; SKStGB/Hoyer, § 264a Rn. 17 f. [Stand: Juni 2014]; aA OLG Naumburg, Urteil
vom 5. August 2004 - 2 U 42/04, juris Rn. 13 ff.). Die Verwirklichung des Tatbestandes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Prospekt bereits zu ei-

- 18 -

nem Zeitpunkt, als er noch richtig war, gegenüber einem größeren Kreis potentieller Anleger verwendet worden ist. In diesem Zusammenhang kommt es auch
nicht darauf an, wann ein durch Verbreitung gedruckter Prospekte begangener
Kapitalanlagebetrug beendet ist (vgl. dazu OLG Köln, NJW 2000, 598, 599;
OLG München, OLGR 2004, 239, 240; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29.
Aufl., § 264a Rn. 42; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, 12. Aufl.,
§ 264a

Rn. 127;

MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer,

2. Aufl.,

§ 264a

Rn. 111; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 264a Rn. 18; NK-StGB/Hellmann, 4. Aufl.,
§ 264a Rn. 73, 88). Denn durch die Verwendung eines (noch) richtigen Prospekts wird der Tatbestand des § 264a StGB nicht verwirklicht. Eine Straftat, die
vollendet oder beendet sein könnte, liegt nicht vor.
38

(b) Das Berufungsgericht wird deshalb die Darstellung des Beklagten zu
3 in der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2012, die sich der Kläger
zu Eigen gemacht hat, zu berücksichtigen haben, wonach die mit dem Vertrieb
der Beteiligung beauftragten Handelsvertreter die aufgrund der zwischenzeitlich
getroffenen Nachtragsvereinbarung unrichtig gewordenen Prospekte im ausdrücklichen Einverständnis des Beklagten zu 3 und auf dessen Veranlassung
gegenüber einem verbleibenden größeren Kreis anderer Anleger weiter verwendet haben, um den Fonds schnell zu platzieren.

39

ff) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der (alternativen) Begründung
des Berufungsgerichts getragen, der Beklagte zu 3 habe nicht vorsätzlich gehandelt, weil er sich der Erheblichkeit der Stornohaftungsänderung für die Anlageentscheidung nicht bewusst gewesen sei.

40

(1) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht bei
seiner Entscheidungsfindung erhebliches Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt hat. Dieser hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die im

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Prospekt ausgewiesene Stornohaftungsregelung durch die Nachtragsvereinbarung den entsprechenden Regelungen in den Anlagemodellen der Gesellschaften der G. Gruppe angeglichen worden sei, obwohl diese Anlagemodelle an der
vergleichbaren Ausgestaltung der Stornoregelungen gescheitert seien. Die
Stornoquote habe dort 30 - 60 % betragen. Von diesen Umständen habe der
Beklagte zu 3 Kenntnis gehabt. Die Änderung des im Prospekt ausgewiesenen
Vertriebs-Rahmen-Vertrags sei gerade zu dem Zweck erfolgt, dem Vertrieb im
Hinblick auf die befürchtete hohe Stornoquote auch bei dem streitgegenständlichen Beteiligungsmodell die Provisionen zu sichern.
41

Unter Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der "TOP 6" vom 11. September 2001, an der der Beklagte zu 3 teilgenommen hatte, hatte der Kläger
weiter vorgetragen, der Beklagte zu 3 habe gewusst, dass Stornierungen aller
Voraussicht nach nicht nur im prospektierten Umfang, sondern "in erheblichstem Ausmaß" erfolgen und damit die zur Investition zur Verfügung stehenden
Mittel nach der Nachtragsvereinbarung ganz erheblich verringern würden; der
Beklagte zu 3 habe Kenntnis von einer Stornoquote von nahezu 53 % gehabt.
Nachdem das Berufungsgericht in der letzten mündlichen Verhandlung auf die
vermeintlich fehlende Nachvollziehbarkeit dieses Vorbringens hingewiesen hatte, hatte der Kläger in der mündlichen Verhandlung und im nachgelassenen
Schriftsatz vom 10. Januar 2014 ergänzt, dass die im Protokoll festgehaltene
Stornoquote naturgemäß nicht für noch zu konzipierende Produkte gelte; es
werde aber deutlich, dass sich die Teilnehmer der Sitzung derartiger Stornoquoten bewusst gewesen seien und damit auch für zukünftige Beteiligungen
gerechnet hätten.

42

Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag rechtsfehlerhaft als prozessual
unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich gewürdigt. Entgegen
seiner Auffassung war es einer Beweiserhebung nicht deshalb enthoben, weil

- 20 -

der Kläger seine Behauptung ohne jegliche Anhaltspunkte aufgestellt hätte. Die
darlegungsbelastete Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage
der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässig wird ein solches prozessuales
Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. Senatsurteile vom 25. April 1995
- VI ZR 178/94, VersR 1995, 852, 853; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13,
VersR 2014, 1095 Rn. 36; Senatsbeschluss vom 18. März 2014 - VI ZR 128/13,
juris Rn. 6; BGH, Urteile vom 4. März 1991 - II ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888,
890 f.; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40; vom 4. Februar
2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 16; BVerfG, WM 2012, 492, 493, jeweils mwN; Hk-ZPO/Saenger, 6. Aufl., § 284 Rn. 47; Zöller/Greger, ZPO,
30. Aufl., Vor § 284 Rn. 5). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist
allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher
tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. Senatsurteile vom 25. April 1995
- VI ZR 178/94, aaO; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095
Rn. 36; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, aaO).
43

Danach durfte das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers nicht als
unbeachtliche Behauptung "ins Blaue" ansehen. Vielmehr ergaben sich aus
dem Protokoll der Sitzung der "TOP 6" vom 11. September 2001, an der der
Beklagte zu 3 teilgenommen hatte, Anhaltspunkte für sein Vorbringen. Darin
heißt es in Punkt 6 "Neue Produkte KG ff." unter Ziffer 13 "Konzeptionsgebühr":
"Die Konzeptionsgebühr ist aus Sicht des Vertriebs zu hoch…. Warum erhalten
die Personen, die verantwortlich für das Desaster sind, 1,5 % aus den neuen
Bereichen? ...Der Vertrieb differenziert deutlich zwischen "Vertrieb" und "G.".
Fraglich ist, ob der Vertrieb sich freizeichnen kann von allen alten Problemen.

- 21 -

Die Vertriebsleistung hat 700 Mio. DM gekostet, heute haben wir nahezu 53 %
Stornoquote."
44

(2) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung rechtsfehlerhaft auch
nicht berücksichtigt, dass nach dem Vortrag des Beklagten zu 3 zwischen dem
Fonds und dem Vertriebsunternehmen vereinbart gewesen sei, nach der im
Prospekt ausgewiesenen Stornohaftungsregelung abzurechnen, solange der
alte Prospekt im Umlauf gewesen sei. Dies könnte - ebenso wie der bereits unter ee) (2) erwähnte Umstand, dass der Beklagte zu 3 nach seinen Angaben die
Rücknahme des unrichtig gewordenen Prospekts erwogen hatte - dafür sprechen, dass er der Regelung erhebliche Bedeutung beigemessen hat.

45

3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO). Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, dass der Kläger die Beteiligung nicht bereits am
26. Februar 2001, sondern erst am 26. Februar 2002 und damit zu einem Zeitpunkt gezeichnet habe, zu dem der Beklagte zu 3 nicht mehr Geschäftsführer
der Beklagten zu 2 gewesen sei. Diese Rüge ist bereits deshalb nicht beachtlich, weil sie sich gegen eine gemäß § 314 ZPO bindende tatbestandliche Feststellung wendet, die auch im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist. Einen
Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Beklagte zu 3 nicht gestellt.

46

Abgesehen davon wäre eine Haftung des Beklagten zu 3 auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen weiteren Feststellungen auch dann
nicht zu verneinen, wenn der Beklagte zu 3 im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 2 gewesen wäre. Entgegen
der Auffassung der Revisionserwiderung hätte der Beklagte zu 3 den objektiven
Tatbestand des § 264a StGB in diesem Fall nicht ausschließlich durch Unterlassen verwirklichen können. Es steht nicht fest, dass die Prospekte den Anle-

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gern bereits vor ihrem Unrichtigwerden ausgehändigt worden und erst durch
Zeitablauf fehlerhaft geworden sind. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann vielmehr nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zu 3
fehlerhafte Prospekte verwendet hat oder hat verwenden lassen, damit den
Tatbestand des § 264a StGB durch positives Tun verwirklicht und eine - trotz
der Beendigung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 fortwirkende - Ursache für den Schaden später beitretender Anleger gesetzt hat.
Denn das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, zu welchem Zeitpunkt die Prospekte in den Verkehr gebracht worden sind. Wie bereits unter
2. b) dd) ausgeführt ist der Prospekt auch nicht erst durch das Inkrafttreten der
Nachtragsvereinbarung am 1. April 2001, sondern bereits durch ihren Abschluss am 15. Januar 2001 fehlerhaft geworden. Denn mit dem Abschluss der
Nachtragsvereinbarung stand fest, dass von ihrem Inkrafttreten an eine andere
Stornohaftungsregelung als im Prospekt wiedergegeben gelten würde. Die
neue und für die V. KG nachteilige Regelung erfasste dabei alle Stornierungen,
die nach dem Inkrafttreten der Nachtragsvereinbarung erfolgten.

III.
47

Soweit die Revision zulässig ist und sich gegen den Beklagten zu 4 richtet, ist sie unbegründet.

48

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 4
aus Prospekthaftung im engeren Sinne und aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.

- 23 -

49

2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Kläger ständen keine Schadensersatzansprüche aus § 823
Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 826 BGB gegen den Beklagten zu 4 zu, weil letzterer mangels Kenntnis von der Nachtragsvereinbarung
nicht vorsätzlich gehandelt habe. Die Rüge, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang unter Beweis gestelltes Vorbringen des Klägers rechtsfehlerhaft übergangen, geht bereits deshalb fehl, weil sie sich gegen eine tatbestandliche Feststellung wendet, die auch im Revisionsverfahren zugrunde zu
legen ist.

50

Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat
der Kläger Beweis für seine bestrittene Behauptung, der Beklagte zu 4 habe
Kenntnis von der Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 gehabt, nicht
angeboten. Diese tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts ist bindend. Sie erbringt gemäß § 314 ZPO Beweis für das Vorbringen der Parteien
am Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Senatsurteil vom 2. Februar
1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339 mwN). Unter Vorbringen in diesem
Sinne fällt auch die Bezeichnung der Beweismittel (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO;
Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 314 Rn. 3; Prütting/Gehrlein/Thole, ZPO,
7. Aufl., § 314 Rn. 3).

51

Entgegen der Auffassung der Revision entfällt die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen nicht deshalb, weil der Kläger schriftsätzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt hatte, dass sämtlichen Beklagten die Nachtragsvereinbarung bekannt gewesen sei, und das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zur Ergänzung des Sach- und Streitstands gemäß § 313 Abs. 2
Satz 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen hat. Zwar ist
in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Tatbestand keine Beweiskraft zukommt, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken

- 24 -

oder Unklarheiten aufweist (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - VI ZR
25/98, BGHZ 140, 335, 339; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014,
1095 Rn. 42). Solche Mängel müssen sich allerdings aus dem Urteil selbst ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, VersR 2012, 1265
Rn. 12). Diesem Erfordernis ist genügt, wenn ein Widerspruch zwischen den
tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen
schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei besteht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni
2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 42; BGH, Urteil vom 16. Dezember
2010 - I ZR 161/08 - Satan der Rache, NJW 2011, 1513 Rn. 12 mwN). Lassen
sich die Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten dagegen nur durch Rückgriff
auf - gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO allgemein in Bezug genommene - vorbereitende Schriftsätze darstellen, bleibt es bei der Beweiswirkung des § 314 ZPO
und dem Grundsatz, dass der durch den Tatbestand des Urteils erbrachte Beweis nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann (vgl. Senatsurteile
vom 2. Februar 1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339; vom 12. Mai 2015
- VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 48; BGH, Urteile vom 8. November 2007
- I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566, 1567; vom 22. Juni 2011 - IV ZR 225/10,
BGHZ 190, 120 Rn. 7; vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, VersR 2012, 1265
Rn. 12; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 314 Rn. 5; Zöller/Vollkommer, ZPO,
30. Aufl., § 314 Rn. 6). So verhält es sich im Streitfall.
52

Die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen wird auch nicht
durch das Sitzungsprotokoll entkräftet. Unter Sitzungsprotokoll in diesem Sinne
ist nur das Protokoll über die Verhandlung zu verstehen, auf Grund derer das
Urteil ergangen ist (vgl. RGZ 15, 348, 353); durch den widersprechenden Inhalt
eines früheren Sitzungsprotokolls wird die Beweiskraft des Tatbestands nicht
entkräftet (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR 2015,
1165 Rn. 49; Zöller/Vollkommer, aaO, § 314 Rn. 6; Prütting/Gehrlein/Thole,
aaO, Rn. 9; Hk-ZPO/Saenger, 6. Aufl., § 314 Rn. 11). Etwas anderes kann nur

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dann gelten, wenn ein im Tatbestand aufgeführtes Vorbringen ausdrücklich einem bestimmten Verhandlungstermin zugeordnet wird und diese Feststellung
dem Protokoll über diese Sitzung widerspricht (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO,
§ 314 Rn. 6). Eine derartige Ausnahmekonstellation ist vorliegend nicht gegeben. In der letzten mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende den Kläger
vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nach wie vor an einem Beweisantritt für die Behauptung fehle, dem Beklagten zu 4 sei die Nachtragsvereinbarung bekannt gewesen. Der Kläger hat auf diesen Hinweis nicht reagiert.
Er hat auch keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden. Eine Verfahrensrüge nach
§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO kommt zur Richtigstellung eines derartigen
Mangels nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13,
VersR 2014, 1095 Rn. 42; BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ
188, 373 Rn. 12 mwN; vom 8. Mai 2013 - IV ZR 233/11, VersR 2013, 853
Rn. 19).

IV.
53

Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1
Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei Gelegenheit haben, sich auch
mit den weiteren Einwänden der Parteien - insbesondere zum Vorliegen des für
Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263
StGB, § 826 BGB erforderlichen Vorsatzes des Beklagten zu 3 und den von der
Revisionserwiderung im Schriftsatz vom 19. September 2014 erhobenen Ge-

- 26 -

genrügen - zu befassen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass die von
der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens
(vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151,
159 f.; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29 mwN) nicht für
die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gilt (vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 46 mwN; vom
12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 50).
Galke

Wellner

von Pentz

Stöhr

Oehler

Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 02.10.2008 - 2 O 2148/07 OLG Braunschweig, Entscheidung vom 05.02.2014 - 3 U 193/08 -