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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 66/07
Verkündet am:
22. Januar 2009
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 103; BGB §§ 346, 883
Tritt der durch eine Vormerkung gesicherte Käufer nach Zahlung des Kaufpreises wegen eines Rechtsmangels von dem Grundstückskaufvertrag zurück und
wird danach ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröffnet, kann der Insolvenzverwalter von dem Käufer Bewilligung der Löschung der
Vormerkung verlangen, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu
müssen.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07 - OLG Hamburg
LG Hamburg

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom
1. März 2007 und das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 1. September 2006 teilweise aufgehoben und
insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, dem Kläger die Zustimmung zur
Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch von V.

, Blatt

…… unter lfd. Nr. 5 und Blatt …. unter lfd. Nr. 4, eingetragenen
Auflassungsvormerkung zu erteilen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. Der
Nebenintervenient trägt seine Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 über das Vermögen der

1
W.

GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

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2

Die Schuldnerin erwarb durch den von dem Nebenintervenienten notariell
beurkundeten Vertrag vom 20. Februar 2004 die im Urteilstenor bezeichneten
Grundstücke von dem Verkäufer R. F. Zugleich verpflichtete sich die Schuldnerin, an den Grundstücken zugunsten des Eigentümers des Nachbargrundstücks
eine Dienstbarkeit und eine Reallast zu bestellen. Die beklagten Eheleute
schlossen am 10. Juni 2004 mit der Schuldnerin einen ebenfalls von dem Nebenintervenienten beurkundeten Vertrag über den Kauf dieser Grundstücke.
Darin sicherte die Schuldnerin den Beklagten zu, ihnen die Grundstücke frei
von Belastungen in Abteilungen II und III des Grundbuchs zu übertragen. Den
Kaufpreis von 165.000 € entrichteten die Beklagten auf ein Notaranderkonto
des Nebenintervenienten. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Schuldnerin mangels Kaufpreiszahlung noch nicht im Grundbuch als Eigentümerin
eingetragen. Zugunsten der Beklagten wurde vereinbarungsgemäß am 13. Juni
2004 für das jeweilige Grundstück eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch
eingetragen. Der Nebenintervenient ließ die Auflassungsvormerkungen am
28. Juli 2004 löschen, um rangwahrend die Eintragung der Dienstbarkeit und
der Reallast vornehmen zu können. Unter Einsatz der von den Beklagten auf
das Anderkonto überwiesenen Mittel bewirkte der Nebenintervenient am
3. August 2004 die Tilgung der noch offenen Kaufpreisforderung des Vorverkäufers gegen die Schuldnerin, die infolgedessen am 13. Oktober 2004 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde. Auf Veranlassung des Nebenintervenienten wurden am 19. Oktober 2004 erneut Auflassungsvormerkungen
zugunsten der Beklagten eingetragen.

3

Die Beklagten traten am 23. Februar 2005 wegen der fortbestehenden
abredewidrigen Grundstücksbelastungen von dem Kaufvertrag mit der Schuldnerin zurück. Danach verkaufte diese das Grundstück an die T.

GmbH. Zu

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einem Vollzug dieses Kaufvertrages kam es wegen des zwischenzeitlich eröffneten Insolvenzverfahrens nicht mehr.
Der Kläger verlangt von den Beklagten die Zustimmung zur Löschung

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der Auflassungsvormerkungen. Das Landgericht hat die Beklagten wegen des
von ihnen geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts Zug um Zug gegen Zahlung von 165.000 € zur Abgabe der Erklärung verurteilt. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
5

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

I.
6

Das Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf die Darlegungen
des Erstgerichts - ausgeführt: Zwar sei das den Beklagten wegen ihrer Kaufpreiszahlung aus § 273 BGB zustehende Zurückbehaltungsrecht nicht insolvenzfest und könne dem nach § 894 BGB begründeten Klaganspruch nicht entgegengehalten werden. Ein insolvenzbeständiges Zurückbehaltungsrecht folge
jedoch aus der analogen Anwendung der §§ 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach
der herrschenden Auffassung in der Literatur sei § 103 InsO auf beiderseits
noch nicht voll erfüllte Rückabwicklungsschuldverhältnisse entsprechend anzu-

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wenden.

Durch

die

Geltendmachung

eines Folgeanspruchs aus dem

ehemaligen Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und den Beklagten
habe der Kläger erkennen lassen, dass er die Erfüllung des Rückabwicklungsschuldverhältnisses verlange. Der entscheidende Unterschied zu den von dem
Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltungen, in denen dieser die Insolvenzbeständigkeit eines Zurückbehaltungsrechts verneint habe (BGHZ 149,
326 ff; 150, 138 ff; 161, 241 ff), liege hier darin, dass der Vertrag zunächst wirksam und nicht von Anfang an nichtig gewesen sei.

II.
7

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

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1. Im Ausgangspunkt zutreffend haben die Vordergerichte angenommen,
dass ein im Blick auf die Kaufpreiszahlung aus § 273 BGB hergeleitetes Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem - zumindest in analoger Anwendung (vgl.
BGH, Urt. v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159) - auf § 894
BGB beruhenden Begehren des Klägers nicht insolvenzbeständig ist, weil es
ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Forderung darstellt,
dessen Zulassung mit dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger unvereinbar wäre (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. 23. Mai
2003 - V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407).

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2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, ein
Zurückbehaltungsrecht der Beklagten ergebe sich aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 103 Abs. 1 InsO. Auch in vorliegender Sache kann der Senat die
Frage offenlassen (vgl. BGHZ 150, 138, 148; Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR

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165/02, WM 2003, 2429, 2430 f mit jeweils bejahenden Nachweisen), ob § 103
InsO auf die Geltendmachung von Ansprüchen bei Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages überhaupt anwendbar ist (in diesem Sinne außerdem:
OLG Stuttgart ZInsO 2004, 1087, 1088 f; Jaeger/Henckel, InsO § 55 Rn. 45;
HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 55 Rn. 16; Wegener, Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters unter dem Einfluss des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,
2007, Rn. 686 ff; Kepplinger, Das Synallagma in der Insolvenz, 2000, S. 336 f)
und der Kläger solche - tatsächlich in keinem Schriftsatz auch nur andeutungsweise erwähnte - Rechte neben dem Anspruch aus § 894 BGB verfolgt hat (vgl.
Marotzke LM § 273 BGB Nr. 62 Bl. 6). Jedenfalls wäre selbst bei Geltendmachung auch des vertraglichen Rückgewähranspruchs durch den Kläger ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht geeignet, den dinglichen Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) zu beschränken, wie der Senat für den
vergleichbaren Fall der Bestellung einer Vormerkung auf der Grundlage eines
formnichtigen Kaufvertrages entschieden hat (BGHZ 150, 138, 148). Überdies
fehlt es als Voraussetzung für die Anwendung des § 103 InsO an einer Leistungsbewirkung seitens der Schuldnerin an die Beklagten; denn in Ermangelung einer Leistung ist auch nichts rückabzuwickeln. Selbst wenn von einer
Leistung der Schuldnerin auszugehen wäre, stünde sie mit der Kaufpreiszahlung durch die Beklagten nicht in dem zu fordernden synallagmatischen Austauschverhältnis.
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a) Der Insolvenzverwalter wählt mit der Ausübung eines Rücktrittsrechts
nicht schon die Erfüllung des Rückabwicklungsverhältnisses. Vielmehr muss
hinzutreten, dass er als Folge der Umgestaltung des Vertragsverhältnisses eine
an den Vertragspartner bewirkte Leistung zurückverlangt (Jaeger/Henckel, aaO
§ 55 Rn. 45). Erklärt - wie im Streitfall - der Vertragsgegner den Rücktritt, kann
eine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter ebenfalls nur angenommen

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werden, wenn er die Rückgewähr der an den Vertragsgegner erbrachten Leistung beansprucht. Bei der gebotenen insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise
begehrt der Kläger mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch nicht eine von
der Schuldnerin im Rahmen des Grundstückskaufvertrages erbrachte, im Vermögen der Beklagten dauerhaft einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert
verkörpernde Leistung. Vielmehr zieht der Kläger mit seinem Klageantrag lediglich die Konsequenzen aus der gesetzlich festgelegten Rechtslage, dass infolge
des von den Beklagten erklärten Rücktritts ihr Eigentumsübertragungsanspruch
und damit die Vormerkung als akzessorisches Sicherungsmittel entfallen sind.
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aa) Einer Vormerkung kommt selbst bei Bestehen des Erwerbsanspruchs für sich genommen kein wirtschaftlicher Wert zu. Ihr wohnt keine Leistung des Verkäufers inne, die sich nach grundbuchmäßigem Vollzug im Vermögen des Käufers wiederfindet. Die Bewilligung der Vormerkung belastet das
Vermögen des Verkäufers nicht. Die Belastung liegt vielmehr allein in der
Übernahme der Auflassungsverpflichtung. Spiegelbildlich vermehrt allein der
Auflassungsanspruch und nicht die auf dessen Sicherung beschränkte Vormerkung das Vermögen des Käufers. Die Vormerkung ist lediglich eine "Durchgangserscheinung" auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begründung des dinglichen Rechts und erlischt, sobald es zur Begründung des dinglichen Rechts kommt und der geschützte Anspruch durch Erfüllung untergeht.
Sie ist als bloßes Sicherungsrecht keine Vorstufe der Auflassung und darum
von dem zu erfüllenden Anspruch zu unterscheiden (BGHZ 34, 254, 258). Eine
Vormerkung bewirkt lediglich die Sicherung der Erfüllbarkeit eines Anspruchs
auf eine Verfügung über ein dingliches Recht, ohne die Erfüllung in irgendeiner
Weise einzuleiten (Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 298). Sie zwingt den
Verkäufer weder zur Auflassung, noch nimmt sie diesem irgendwelche Einwendungen oder Einreden gegen den Anspruch des Käufers auf Auflassung (Ass-

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mann, aaO S. 315). Über die Sicherung der Erfüllbarkeit des Anspruchs auf das
dingliche Recht hinausgehende Rechte verleiht die Vormerkung nicht (Assmann, aaO S. 316). Folgerichtig ist die Vormerkung nicht als selbständiger wirtschaftlicher Wert von dem Auflassungsanspruch getrennt übertragbar, sondern
geht mit der Abtretung des durch sie gesicherten Auflassungsanspruchs gemäß
§ 401 BGB auf den Zessionar über (BGHZ 25, 16, 23; Staudinger/Gursky, BGB
(2008) § 883 Rn. 344 m.w.N.).
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bb) Nach dem Rücktritt der Beklagten vom Kaufvertrag mit der Schuldnerin ist die zu ihren Gunsten bewilligte Vormerkung erloschen, weil die durch sie
gesicherte Forderung nicht mehr existiert (BGHZ 143, 175, 179 m.w.N.; 150,
138, 142). Mit dem Untergang des Auflassungsanspruchs wird das Grundbuch
wegen der Akzessorietät der eingetragenen Vormerkung "unrichtig" im Sinne
des § 894 BGB (BGHZ 60, 46, 50). Eine nichtige Vormerkung hat keinerlei dingliche Wirkung (BGHZ 150, 138, 145). Die Beklagten sind damit nur noch Buchberechtigte einer keinen Rechtsanspruch verkörpernden Vormerkung, die nicht
mehr der Sicherung eines Erwerbsanspruchs dient und allenfalls eine formale
Rechtsposition ausdrückt. Der inhaltsleeren Vormerkung kommt im Blick auf die
formellen Bestimmungen des Grundbuchrechts ein reiner "Lästigkeitswert" zu:
Eine zu Unrecht noch eingetragene, durch einen Rücktritt des Berechtigten vom
Kaufvertrag erloschene Vormerkung kann grundsätzlich gemäß § 22 Abs. 1
GBO auch ohne Bewilligung des als vormerkungsberechtigt Eingetragenen gelöscht werden (vgl. Assmann, aaO S. 385). Dazu müsste der Nachweis des Erlöschens der Vormerkung durch den Untergang des vorgemerkten Anspruchs
von dem Eigentümer gegenüber dem Grundbuchamt durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt werden (vgl. § 29 Abs. 1 GBO). Da der
Kläger dazu nicht in der Lage ist, muss er den Klagweg beschreiten.

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cc) Aus dem Fortbestand der Eintragung der materiell nicht mehr beste-

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henden Vormerkung können die Beklagten auch sonst keine Rechte herleiten.
Die Vormerkung löst zugunsten der Beklagten gegenüber einem Dritterwerber
weder außerhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens Rechtswirkungen
aus. Wäre der Kaufvertrag zwischen der T.

GmbH und der Schuldnerin

noch vor Insolvenzeröffnung vollzogen worden, könnten die Beklagten gegenüber dem Anspruch der Erwerberin aus § 894 BGB kein Zurückbehaltungsrecht
erheben. Wegen des an die Schuldnerin gezahlten Kaufpreises könnten sie sich
nicht

auf

§ 404

BGB

berufen

(BGHZ

150,

138,

145,

147).

Ebenso wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Kläger als Insolvenzverwalter nach § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages mit der T.

GmbH

gewählt hätte.
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dd) Wie der Senat entschieden hat, ist eine Vereinbarung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig, durch die der Insolvenzverwalter dem Inhaber einer nachrangigen, offensichtlich wertlosen Grundschuld für die Erteilung der
Löschungsbewilligung eine über die verauslagten Löschungskosten hinausgehende, der teilweisen Durchsetzung der faktisch ungesicherten schuldrechtlichen Forderung gleichkommende Zahlung verspricht (BGH, Beschl. v. 20. März
2008 - IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 f. Rn. 6). Im Streitfall ist das bereits seiner
Rechtsnatur nach wertlose grundbuchmäßige Recht der Beklagten sogar erloschen. Folglich wäre es erst recht insolvenzzweckwidrig, wenn der Kläger den
Beklagten für die grundbuchmäßige Umsetzung des auf ihrer eigenen Rücktrittserklärung beruhenden unumkehrbaren Rechtsverlusts eine Vergütung in
Höhe ihres ungesicherten Rückzahlungsanspruchs zusagen würde. Eine solchermaßen verbotene Vereinbarung kann auch nicht im Wege eines Rückabwicklungsverhältnisses erzwungen werden. Eine Erfüllungswahl, die offenkundig und für den Vertragsgegner erkennbar der Insolvenzmasse keinen Nutzen

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bringen kann, wäre wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam (BGHZ 150,
353, 360 ff; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 107; Häsemeyer,
Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 14.09).
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b) Der von dem Kläger verfolgte Grundbuchberichtigungsanspruch
(§ 894 BGB) steht überdies zu dem von den Beklagten erhobenen Kaufpreisrückzahlungsverlangen nicht in einem Synallagma. § 103 InsO betrifft nur gegenseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff BGB, bei denen Leistung und Gegenleistung synallagmatisch verknüpft sind. Damit sind Verträge gemeint, aus
denen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede
Leistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird (RGZ 147,
340, 342; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 103 Rn. 55; Nerlich/Römermann/
Balthasar, InsO § 103 Rn. 8; Kepplinger, aaO S. 18 ff). Macht der Insolvenzverwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend, ist § 103 InsO unanwendbar.

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aa) Im Verhältnis zwischen dem Kaufpreisanspruch und dem Anspruch
auf Eintragung einer Vormerkung fehlt es an der erforderlichen synallagmatischen Verknüpfung. Die Vormerkung kann ihre auf die Vorleistung des Käufers
gerichtete sichernde Wirkung gerade nur dann entfalten, wenn sie vor der Zahlung des Käufers eingetragen wird; ihr Bestand ist mithin von der Erfüllung des
Kaufpreisanspruchs gänzlich unabhängig. Die Zahlung des Kaufpreises ist nicht
Voraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung, sondern umgekehrt die
Eintragung einer Vormerkung Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs und damit seiner Erfüllung (vgl. Wolf in Lambert-Lang/Tropf/Frenz,
Handbuch der Grundstückspraxis 2. Aufl. Teil 2 Rn. 96 [S. 95]). Mit der Zahlung
des Kaufpreises wird allein der die Vormerkung nicht berührende Zweck verfolgt, die Auflassung des Grundstücks herbeizuführen. Eine synallagmatische

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Verbindung liegt folglich nur zwischen Kaufpreis und Eigentumsübertragungsanspruch vor.
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bb) Ist der Übereignungsanspruch als Folge des Rücktritts entfallen, besteht zwischen einem Anspruch auf Kaufpreisrückerstattung und einem solchen
auf Löschung der Vormerkung gleichfalls kein Gegenseitigkeitsverhältnis. Die
Vormerkung sichert lediglich den Anspruch auf Erfüllung des Übereignungsanspruchs, auch in der Insolvenz, weil das vormerkungsgesicherte Recht gemäß
§ 106 Abs. 1 Satz 1 InsO aus der Insolvenzmasse zu erfüllen ist. Fehlt es an
einem sicherungsfähigen Eigentumsübertragungsanspruch, so sichert die Vormerkung nicht etwa den Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktritt von dem Kaufvertrag (BGHZ 150, 138, 143). Die gegenteilige
Auffassung der Vordergerichte könnte nicht selten zu dem höchst unbefriedigenden Ergebnis führen, dass das Grundbuch auf Dauer unrichtig wird, weil der
Verwalter angesichts des Kaufpreiserstattungsanspruchs von einer Durchsetzung seines Grundbuchberichtigungsanspruchs absieht (BGHZ 150, 138, 147).
Diese Betrachtungsweise liefe nicht nur auf eine mit der eindeutigen Gesetzeslage unvereinbare Umwidmung der Sicherungsfunktion einer Vormerkung hinaus, sondern würde als weitere Folge eine der materiellen Rechtslage widersprechende formelle Rechtslage perpetuieren.

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cc) Überdies stellt sich im hier gegebenen Fall, in dem der Kläger nach
dem Rücktritt der Beklagten ein dinglich begründetes Recht der Insolvenzmasse geltend macht, die Rechtslage - wie schon eingangs unter 2. ausgeführt - bei
wertender Betrachtung nicht entscheidend anders dar als bei einem von Anfang
an nichtigen Vertrag (Schmitz, Die Bauinsolvenz 4. Aufl. Rn. 863; Volmer ZflR
2002, 543; Blank MittBayNot 2005, 165, 166; a.A. OLG Stuttgart aaO S. 1089).
In dieser Konstellation ist das aus § 273 BGB herzuleitende Zurückbehaltungs-

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recht nach gefestigter Rechtsprechung, von der auch die Vorinstanzen ausgegangen sind, nicht insolvenzbeständig (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v.
23. Mai 2003, aaO).
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3. Auch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO folgt kein Zurückbehaltungsrecht der
Beklagten.

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a) Diese Vorschrift setzt einen Anspruch aus § 812 ff BGB gegen die
Masse voraus, während eine schon vor Insolvenzeröffnung eingetretene Bereicherung des Schuldners lediglich eine Insolvenzforderung erzeugt (RGZ 94, 20,
25; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 74; HK-InsO/Lohmann, aaO
§ 55 Rn. 26; Pape in Kübler/Prütting/Bork, § 55 Rn. 60). Soweit als Folge der
pflichtwidrigen Weiterleitung des Kaufpreises in dem Eigentumserwerb der
Schuldnerin an den Grundstücken eine ungerechtfertigte Bereicherung liegen
sollte, wäre diese bereits bei der Schuldnerin und nicht erst bei der Masse eingetreten.

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b) Aus dem Urteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, NJW 1995,
1484, 1485) vermögen die Beklagten entgegen der nicht näher begründeten
Auffassung des Berufungsgerichts nichts für sich herzuleiten. Zwar hat der Senat dort einer Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821
BGB) Wirkungen gegenüber der Masse zuerkannt. Der Senat hat aber wiederholt klargestellt, dass dieses Urteil eine besonders gelagerte Fallgestaltung betraf, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstandenen Forderung
auf den Wert der Masse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist (vgl. BGHZ 150, 138, 147;
161, 241, 254 f).

- 13 -

22

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO).

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a) Das Berufungsgericht weist darauf hin, der Kläger könne das Grundstück nur deshalb verwerten, weil die Schuldnerin dieses mit Mitteln der Beklagten zu Eigentum erworben habe. Zu erwägen könnte daher die Anwendung des
Surrogationsgedankens sein. Dieser vermag ein Zurückbehaltungsrecht der
Beklagten jedoch nicht zu begründen. Ein gesetzlich geregelter Fall der Surrogation liegt nicht vor (vgl. Ganter NZI 2008, 583 ff). Der Surrogationsgedanke
stellt für sich allein keine tragfähige dogmatische Grundlage dar, um wirkliche
oder vermeintliche Gesetzeslücken zu schließen (Ganter aaO S. 588).

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b) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hindert gleichfalls
nicht die uneingeschränkte Geltendmachung des Rückgewähranspruchs. Die
Vordergerichte haben es als unbillig erachtet, die Beklagten für ihren Anspruch
auf Rückzahlung des Kaufpreises auf eine Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu
verweisen, obwohl die Grundstücke mit ihren Mitteln erworben wurden. Dieses
Ergebnis beruht aber zum einen darauf, dass die Beklagten durch das
- möglicherweise einen Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO auslösende - Handeln des Nebenintervenienten eine Vorleistung auf eine infolge der
dinglichen Belastungen nicht vertragsgemäße Gegenleistung erbracht haben.
Zum anderen ist dieses Ergebnis die Folge des von den Beklagten bereits vor
Insolvenzeröffnung erklärten Rücktritts. Ohne dessen Ausübung hätten sie den
Anspruch aus dem Kaufvertrag aufgrund der nachrangig zu den Belastungen
eingetragenen Vormerkung auch in der Insolvenz der Schuldnerin noch durchsetzen können (§§ 883 BGB, 106 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Beklagten wären
dann zumindest Eigentümer der durch die Rechtsmängel objektiv wohl nur geringfügig wertgeminderten Grundstücke geworden. Eine Einschränkung dinglich

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begründeter Ansprüche der Insolvenzmasse ist nicht dadurch zu rechtfertigen,
dass sich die Beklagten selbst um ihre Sicherung gebracht haben. Bei dieser
durch das eigenverantwortliche Vorgehen der Beklagten geprägten Sachlage
kann von einem für sie schlechthin untragbaren Ergebnis keine Rede sein
(BGHZ 149, 326, 331; 150, 138, 144).

III.
Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-

25

heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt
und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung
zu

treffen

(§ 563

Abs. 3

ZPO).

Die

Voraussetzungen

eines

Zurück-

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behaltungsrechts der Beklagten sind nicht gegeben. Die Klage ist insgesamt
begründet.
Ganter

Kayser
Fischer

Gehrlein
Grupp

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.09.2006 - 318 O 43/06 OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.03.2007 - 6 U 230/06 -