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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 18/08

Verkündet am:
11. März 2010
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja
Klingeltöne für Mobiltelefone II

UrhG §§ 14, 39
Berechtigte sind aus Rechtsgründen nicht gehindert, der GEMA das Recht zur
Nutzung bearbeiteter oder anders umgestalteter Musikwerke als Klingeltöne
oder Freizeichenuntermalungsmelodien nur unter der aufschiebenden Bedingung einzuräumen, dass der Lizenznehmer der GEMA in jedem Einzelfall vor
Beginn der Nutzung eine ihm von den Berechtigten zur Wahrung der Urheberpersönlichkeitsrechte der Komponisten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt
hat (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 =
WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone I).
BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 18/08 - OLG Hamburg
LG Hamburg

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 19. Dezember 2007 wird auf
Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin ist ein Musikverlag. Sie ist Inhaberin ausschließlicher urheberrechtlicher Nutzungsrechte an Kompositionen nationaler und internationaler
Künstler. Die Beklagte betreibt ein Mobilfunknetz. Sie bietet auf ihrer Internetseite seit dem 1. Januar 2006 „mastergestützte“ Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien zum Abruf an, bei denen einem - ansonsten unveränderten
- Musikstück ein Ausschnitt entnommen worden ist, der in einer Endlosschleife
ständig wiederholt („geloopt“) wird. Die Klingeltöne werden als Ruftöne für Mobiltelefone genutzt („Realtones“); sie sind teilweise mit dem Ausschnitt aus einem Werbefilm des darbietenden Künstlers verbunden, der bei einem Anruf im
Sichtfenster des Mobiltelefons erscheint und gleichfalls ständig wiederholt wird
(„Videotones“). Die Freizeichenuntermalungsmelodien („Ringuptones“ oder

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„Soundlogos“) sind dem Freizeichen des Mobiltelefons unterlegt, während der
Anrufer auf eine Verbindung wartet.
2

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesem Angebot
die von ihr wahrgenommenen Urheberrechte der Komponisten. Für ein solches
Angebot reiche eine Rechtseinräumung durch die GEMA nicht aus; vielmehr sei
auch die Zustimmung der Urheber notwendig.

3

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Melodien und/oder Werkteile von Musikwerken aus ihrem Verlagsrepertoire - wie im Folgenden aufgelistet - in mastergestützten Auswertungsformen als Handyklingelton und/oder Videotone und/oder Freizeichenuntermalungsmelodie zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen bzw. öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu
lassen und/oder solche Handlungen anzukündigen, feilzuhalten, anzubieten
bzw. zu bewerben, nämlich
Titel des Musikwerkes Komponist/Autor

EMI %

Interpret

Anita

Cordalis, Costa / Frankfurter, John

100

Costa Cordalis /
Micky Krause u.a.

Come Away With Me

Jones, Norah

100

Norah Jones

Fairyland

Wendland, Bernd / Politz, Ingo / Golz,
Jan (Page, Nik)

100

Angelzoom

Open Your Eyes

Nasic, Sandra / Poschwatte, Dennis /
Ruemenapp, Henning / Ude, Stefan

100

Guano Apes

Scatman

Larkin, John / Catania, Antonio

50

Scatman John

Senorita

Williams, Pharrell / Hugo, Chad /
Timberlake, Justin

66,7

Justin Timberlake

The Look

Gessle, Per

100

Roxette

Troy

Riek, Andreas / Beck, Michael / Duerr,
Thomas / Schmidt, Michael / Burchia,
Thomas / Johnson, Martha / Witt,
Joachim

80

Die Fantastischen
Vier

Work It Out

Williams, Pharrell / Hugo, Chad /
Knowles, Beyonce

100

Beyonce

Zeit Für Optimisten

Kloss, Stefanie / Stolle, Thomas /
Stolle, Johannes / Nowak, Andreas

66,7

Silbermond

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang der
Verletzungshandlungen, nämlich über die Anzahl der abgerufenen mastergestützten Signaltöne (Klingeltöne/Videotones/Freizeichenuntermalungsmelodien) aus Werken gemäß Nummer 1, insbesondere über www.[...].de so-

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wie sämtliche weiteren Internetseiten inkl. Partnerwebsites und/oder andere
Vertriebswege, wobei von der Auskunft sowohl die versendeten als auch die
zwar abgerufenen, aber nicht versendeten Signaltöne erfasst sind und die
Auskunft unter Angabe von Anfangs- und Enddatum des vorgenannten Signaltonangebotes, des mit diesem Angebot erzielten Umsatzes und Rohertrages, des Gebührenanteils der T. oder eines anderen Vertragsproviders für
die Bereitstellung der 0190-Nummer sowie des Providers, sofern die SMSVersendung durch ein externes Unternehmen durchgeführt wurde, erfolgt,
und ihr hierüber Rechnung zu legen; des weiteren Auskunft zu erteilen über
den Umfang der Bewerbung der genannten Signaltöne unter Angabe der
Medien der Bewerbung und der Daten der Werbeschaltungen;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung
der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 282).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung
die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
5

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin geltend
gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung
der Schadensersatzpflicht seien begründet, weil die Beklagte mit ihrem Angebot
von Klingeltönen und Freizeichenuntermalungsmelodien die von der Klägerin
wahrgenommenen Urheberrechte an den in Rede stehenden Musikwerken verletzt habe. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Klägerin sei berechtigt, die geltend gemachten Ansprüche zu verfolgen. Sie sei Inhaberin ausschließlicher urheberrechtlicher Verwertungsrechte
an den in Rede stehenden Werken. Für das nationale Repertoire ergebe sich

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die Rechtseinräumung aus den zwischen den Künstlern und der Klägerin geschlossenen Verträgen und den von den Künstlern in den Jahren 2001 und
2002 abgegebenen Abtretungs- und Ermächtigungserklärungen. Es komme
nicht darauf an, ob die Urheber bereits zuvor Berechtigungsverträge mit der
GEMA geschlossen gehabt hätten. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass das
Recht zur Nutzung eines Musikwerkes als Klingelton für Mobiltelefone zu dieser
Zeit von Berechtigungsverträgen erfasst gewesen sei oder in späterer Zeit vertragsändernd in die Verträge einbezogen worden sei. Für das internationale
Repertoire folge die Berechtigung der Klägerin aus dem „intercompany agreement“, mit dem die ausländischen Schwestergesellschaften der Klägerin die
ihnen eingeräumten Rechte der internationalen Künstler vermittelt hätten. Darüber hinaus sei die Klägerin aufgrund der Abtretungs- und Ermächtigungserklärungen der nationalen und internationalen Künstler im Wege der Prozessstandschaft klagebefugt. Mit diesen Erklärungen hätten die Künstler die Klägerin ermächtigt, ihre Ansprüche - einschließlich der urheberpersönlichkeitsrechtlichen
Ansprüche - bei einem rechtswidrigen Angebot von Klingeltönen durchzusetzen.
7

Die Nutzung einer Melodie als Klingelton für Mobiltelefone beeinträchtige
die berechtigten geistigen und persönlichen Interessen des Urhebers an seinem
Werk, weil das Musikstück dabei nicht in seiner ursprünglichen Zweckbestimmung zur sinnlichen Wahrnehmung, sondern als funktionales Medium verwendet werde. Dies gelte auch für „mastergestützte“ Melodien. Bei Freizeichenuntermalungsmelodien ergebe sich die Beeinträchtigung ferner daraus, dass das
asynchron wiederholte Freizeichen das Musikstück störend überlagere.

8

Die Beklagte habe das Recht, Musikwerke von Vertragsautoren der Klägerin als Klingeltöne für Mobiltelefone zu nutzen, nur von der GEMA erwerben

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können. Die GEMA habe das entsprechende Nutzungsrecht ausschließlich aufgrund der mit der Klägerin am 1. März 2005 geschlossenen Vereinbarung erlangen können. Die Klägerin habe der GEMA dieses Recht jedoch nicht eingeräumt; sie habe sich vielmehr die in Bezug auf Klingeltöne bestehenden Urheberpersönlichkeitsrechte ausdrücklich vorbehalten. Daraus ergebe sich eine
eingeschränkte Befugnis der GEMA zur Rechtevergabe und ein zweistufiges
Lizenzierungsverfahren. Danach habe die GEMA nur das Recht, die Verwertung des Werkes in Form eines Klingeltons zu lizenzieren, während der Urheber
das Recht habe, die Umgestaltung des Werkes zu einem Klingelton zu gestatten. Ein solches zweistufiges Lizenzierungsverfahren sei bei der Nutzung urheberrechtlich geschützter Melodien in Form von Klingeltönen für Mobiltelefone
zulässig und geboten.
9

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

10

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der von der
Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist. Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht
widerrechtlich verletzt, kann bei Wiederholungsgefahr vom Verletzten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

11

a) Bei den im Unterlassungsantrag genannten Musikstücken handelt es
sich nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, um nach § 2
Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützte Werke der Musik.

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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe dadurch,
dass sie diese Musikstücke auf ihrer Internetseite als Klingeltöne für Mobiltelefone und Freizeichenuntermalungsmelodien zum Abruf angeboten habe, in die
nach §§ 14, 23 Satz 1 UrhG geschützten Rechte eingegriffen. Auch diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler
erkennen.

13

aa) In der Verwendung eines - nicht für diesen Verwendungszweck geschaffenen - Musikwerkes als Klingelton ist eine Entstellung oder eine andere
Beeinträchtigung des Werkes im Sinne des § 14 UrhG zu sehen, die geeignet
ist, die berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen des Urhebers am
Werk zu gefährden (BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395
Tz. 14 = WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone I). Ein Eingriff in das
Urheberpersönlichkeitsrecht liegt bereits darin, dass das Musikwerk bei einer
Verwendung als Klingelton nicht als sinnlich-klangliches Erlebnis, sondern als oft störender - Signalton wahrgenommen wird und ein in der Komposition angelegter Spannungsbogen durch das Annehmen des Gesprächs zerstört wird.
Auch das Angebot „mastergestützter“ Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien, bei denen einem - ansonsten unveränderten - Musikstück ein
Ausschnitt entnommen worden ist, der in einer Endlosschleife ständig wiederholt wird, berührt daher die berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen
des Urhebers an seinem Werk. Bei Freizeichenuntermalungsmelodien ergibt
sich eine Beeinträchtigung der Urheberinteressen, wie das Berufungsgericht mit
Recht angenommen hat, ferner daraus, dass das asynchron wiederholte Freizeichen das Musikstück störend überlagert.

14

bb) Das Angebot der auf einen Ausschnitt aus dem Original verkürzten
und in dieser verkürzten Form ständig wiederholten Musikstücke als Klingeltöne

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und Freizeichenuntermalungsmelodien zum Abruf auf einer Internetseite stellt
nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht auch insoweit Bezug genommen hat, zudem eine gemäß § 23
Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers erlaubte Verwertung der bearbeiteten oder umgestalteten Werke durch Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und öffentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) dar.
15

c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin
berechtigt ist, den auf eine Verletzung der Rechte aus § 23 Satz 1 UrhG und
§ 14 UrhG gestützten Unterlassungsanspruch zu verfolgen.

16

aa) Die Klägerin ist berechtigt, Ansprüche wegen einer Verwertung der
bearbeiteten oder umgestalteten Musikwerke geltend zu machen, die entgegen
§ 23 Satz 1 UrhG ohne Einwilligung der Komponisten erfolgt. Die Komponisten
haben der Klägerin das ausschließliche urheberrechtliche Nutzungsrecht für
eine Verwertung der Kompositionen als Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien eingeräumt (dazu sogleich). Die Klägerin ist daher anspruchsberechtigt, auch wenn sie dieses ausschließliche Nutzungsrecht mit der am
1. März 2005 abgeschlossenen Vereinbarung der GEMA eingeräumt hätte (dazu unter II 1 c bb). Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts bleibt
auch nach der Einräumung eines solchen Nutzungsrechts weiterer Stufe klageberechtigt, wenn er an den Lizenzeinnahmen des Unterlizenznehmers beteiligt
ist (BGHZ 141, 267, 273 - Laras Tochter).

17

Die Komponisten haben der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das ausschließliche Recht zur Nutzung der in Rede stehenden
Werke als Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien eingeräumt. Für
das nationale Repertoire ergibt sich danach die Rechtseinräumung aus den

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zwischen den Künstlern und der Klägerin geschlossenen Verträgen und den
von den Künstlern in den Jahren 2001 und 2002 abgegebenen Abtretungs- und
Ermächtigungserklärungen. Für das internationale Repertoire folgt die Berechtigung der Klägerin aus dem „intercompany agreement“, mit dem die ausländischen Schwestergesellschaften der Klägerin die ihnen eingeräumten Rechte
der internationalen Künstler vermittelt haben.
18

Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die vier Werke „Come away with me“, „Senorita“, „Work it
out“ und „Zeit für Optimisten“ seien erst nach der Rechtseinräumung durch die
Komponisten entstanden, so dass die Klägerin nicht Rechtsinhaberin sei, kann
sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen
Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen
ist (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO).

19

Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass diese Rechtseinräumung an die Klägerin leergelaufen sei, weil
sämtliche Musikautoren ihre Verwertungsrechte zuvor bereits der GEMA durch
den Abschluss von Berechtigungsverträgen eingeräumt hätten; auch die ausländischen Musikurheber hätten ihre Verwertungsrechte vorher schon über ausländische Verwertungsgesellschaften, denen die GEMA durch Gegenseitigkeitsverträge verbunden sei, in die GEMA eingebracht. Die GEMA sei daher
jedenfalls mit dem Wirksamwerden des Berechtigungsvertrages in der Fassung
des Jahres 2002 Inhaberin der ausschließlichen Rechte zur Nutzung der streitgegenständlichen Werke als Ruftonmelodien und Freizeichenuntermalungsmelodien geworden. Die Komponisten hätten diese Rechte nicht ein zweites Mal
an die Klägerin vergeben können.

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Es kann dahinstehen, inwieweit Urheber der hier in Rede stehenden
Werke mit der GEMA Berechtigungsverträge in der Fassung des Jahres 1996
oder in einer früheren Fassung geschlossen haben. Mit solchen Berechtigungsverträgen sind jedenfalls keine Rechte zur Nutzung von Musikwerken als Klingeltöne für Mobiltelefone eingeräumt worden, weil es sich dabei um eine damals noch nicht bekannte Nutzungsart handelte, für die nach § 31 Abs. 4 UrhG
a.F. keine Rechte eingeräumt werden konnten (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 18 f.
- Klingeltöne für Mobiltelefone I).

21

Mit dem Abschluss von Berechtigungsverträgen in einer der Fassungen
des Jahres 2002 oder 2005, die der Fassung des Jahres 1996 unmittelbar
nachfolgten, haben die Komponisten der GEMA zwar sämtliche Rechte eingeräumt, die zur Nutzung ihrer Musikwerke als Klingeltöne für Mobiltelefone erforderlich sind (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 21 ff. und 29 ff. - Klingeltöne für Mobiltelefone I). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann
jedoch nicht angenommen werden, dass Berechtigungsverträge in einer dieser
Fassungen zwischen den Urhebern der hier in Rede stehenden Musikwerke
und der GEMA wirksam geworden sind.

22

Dass die Urheber der hier in Rede stehenden Musikwerke mit der GEMA
Berechtigungsverträge in einer der Fassungen des Jahres 2002 oder 2005 geschlossen haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und hat die Beklagte auch nicht behauptet.

23

Die von der Mitgliederversammlung der GEMA am 25./26. Juni 2002 und
am 28./29. Juni 2005 beschlossenen Änderungen des Berechtigungsvertrages
sind - wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat auch nicht in die zwischen den Urhebern und der GEMA bestehenden Berech-

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tigungsverträge einbezogen worden (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 36 ff. - Klingeltöne für Mobiltelefone I). Allein die Beschlüsse der Mitgliederversammlung
konnten keine Änderung der zwischen der GEMA und den Urhebern bestehenden Berechtigungsverträge bewirken, da es sich bei dem Berechtigungsvertrag
um einen gegenseitigen Vertrag handelt, der nicht einseitig durch Beschluss der
Mitgliederversammlung der GEMA ohne Einverständnis der Berechtigten geändert werden kann. § 6 lit. a Abs. 2 des Berechtigungsvertrages in der Fassung
vom 9./10. Juli 1996, wonach zukünftig beschlossene Änderungen des Berechtigungsvertrages als Bestandteil des Vertrages gelten, bietet gleichfalls keine
tragfähige Grundlage für eine Einbeziehung der späteren Änderungen, weil diese Regelung die Berechtigten der GEMA unangemessen benachteiligt und daher nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Aus § 6 lit. a
Abs. 2 des Berechtigungsvertrages in der Fassung vom 25./26. Juni 2002 und
vom 28./29. Juni 2005, wonach das Schweigen auf mitgeteilte Änderungen des
Berechtigungsvertrages als Zustimmung gilt, lässt sich gleichfalls keine Zustimmung der Urheber der hier in Rede stehenden Werke zu den beschlossenen Änderungen herleiten, da diese Urheber keine Berechtigungsverträge in
der Fassung des Jahres 2002 oder 2005 geschlossen haben und daher nicht
an diese Regelung gebunden sind.
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Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass die ausländischen Urheber
die Rechte zur Nutzung ihrer Werke als Klingelton oder Freizeichenuntermalungsmelodie in ausländische Verwertungsgesellschaften eingebracht haben,
die der GEMA durch Gegenseitigkeitsverträge verbunden sind, bevor sie diese
Rechte den ausländischen Schwestergesellschaften der Klägerin eingeräumt
haben, die diese Rechte der Klägerin durch das „intercompany agreement“
vermittelt haben.

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bb) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin
auch befugt ist, Ansprüche wegen einer Verletzung des nach § 14 UrhG geschützten Rechts des Urhebers geltend zu machen, eine Entstellung oder eine
andere Beeinträchtigung seines Werkes zu verbieten, die geeignet ist, seine
berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden.

26

Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts ist zwar nicht bereits
aufgrund dieser Rechtsstellung befugt, letztlich auf dem Urheberpersönlichkeitsrecht beruhende Ansprüche wegen einer Verletzung des § 14 UrhG geltend zu machen; ihm muss vielmehr vom Urheber durch einen eigenen - wenn
auch möglicherweise stillschweigend vorgenommenen - Rechtsakt die Befugnis
zur Geltendmachung auch urheberpersönlichkeitsrechtlicher Ansprüche erteilt
worden sein (BGH, Urt. v. 1.10.1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 231
- Treppenhausgestaltung,

m.w.N.;

vgl.

auch

BGH,

Urt.

v.

17.2.1983

- I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983, 395 - Geldmafiosi). Diese
Voraussetzung ist im Streitfall jedoch erfüllt. Die nationalen und internationalen
Künstler haben die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihren Abtretungs- und Ermächtigungserklärungen ermächtigt, ihre Ansprüche, auch soweit diese urheberpersönlichkeitsrechtlicher Natur
sind, bei einem rechtswidrigen Angebot von Klingeltönen im Wege der Prozessstandschaft durchzusetzen.
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d) Die Beklagte hat die nach §§ 14, 23 Satz 1 UrhG geschützten Urheberrechte widerrechtlich verletzt.

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aa) Das Berufungsgericht ist von der Revision unbeanstandet davon
ausgegangen, dass die Beklagte das Recht, Musikwerke von Vertragsautoren
der Klägerin als Klingeltöne oder Ruftonmelodien zu nutzen, nur von der GEMA

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erwerben konnte. Es hat ferner mit Recht angenommen, dass die GEMA dieses
Nutzungsrecht allein aufgrund der mit der Klägerin am 1. März 2005 geschlossenen Vereinbarung erlangen konnte. Die Komponisten der Musikwerke hatten
diese Nutzungsrechte - wie oben unter II 1 c ausgeführt wurde - zuvor der Klägerin eingeräumt.
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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe der
GEMA mit der Vereinbarung vom 1. März 2005 nicht das Recht zur Nutzung der
hier in Rede stehenden Musikwerke als Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien eingeräumt. Die Klägerin habe sich die in Bezug auf Klingeltöne
bestehenden Urheberpersönlichkeitsrechte vielmehr ausdrücklich vorbehalten.
Daraus folgten eine eingeschränkte Befugnis der GEMA zur Rechtevergabe
und ein zweistufiges Lizenzierungsverfahren. Danach sei die GEMA lediglich
berechtigt, die Verwertung des Werkes in Form eines Klingeltons zu lizenzieren,
während der Urheber das Recht habe, die Umgestaltung des Werkes zu einem
Klingelton zu gestatten. Ein solches zweistufiges Lizenzierungsverfahren sei bei
der Nutzung urheberrechtlich geschützter Melodien in Form von Klingeltönen
für Mobiltelefone zulässig und geboten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen
Nachprüfung im Ergebnis stand.

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Die maßgeblichen Bestimmungen der Vereinbarung vom 1. März 2005
lauten auszugsweise wie folgt:
1. Präambel
[...] Die Wahrnehmung im Online- und Mobilfunkbereich erfolgt durch die
GEMA für die unverändert wiedergegebenen Originalwerke sowie für bearbeitete und/oder umgestaltete Werkfassungen, insoweit jedoch unter der
aufschiebenden Bedingung, dass der Lizenznehmer der GEMA für die Nutzung der bearbeiteten und/oder umgestalteten Werkfassung in jedem Einzelfall der in Ziffer 6 genannten Nutzungsarten vor Beginn der Nutzung eine
ihm von den Berechtigten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt hat. [...]

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2. Der Verlag überträgt der GEMA für die hier geregelte Vertragsdauer, längstens aber bis zur widerspruchsfreien Änderung und Neufassung des Berechtigungsvertrages der GEMA betreffend den Online- und Mobilfunk-Bereich,
treuhänderisch die in diesen Bereichen betroffenen, nachfolgend aufgeführten urheberrechtlichen Nutzungsrechte
- die Vervielfältigungsrechte
- die Aufführungsrechte
- die Zugänglichmachungsrechte
- die Wiedergaberechte
in dem in der Präambel beschriebenen Umfang nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages für die genannte Dauer dieses Vertrages zur
Wahrnehmung im eigenen Namen. [...]
6. Nicht übertragen sind die Urheberpersönlichkeitsrechte der Urheber sowie
die daraus folgenden, vom Verlag in Abstimmung mit seinen angeschlossenen Urhebern wahrgenommenen Befugnisse und die dem Verlag von den
Urhebern übertragenen entsprechenden Rechte, nämlich in folgende Nutzungen jedem einzelnen Lizenznehmer gegenüber im Einzelfall inhaltlich
räumlich und zeitlich beschränkt einzuwilligen oder diese zu untersagen:
- jedwede Werkveränderungen, Umgestaltungen oder Kürzungen des Originalwerks (wie z.B. monophone oder polyphone Klingeltöne und sog. gekürzte und/oder geloopte „Mastertones“ oder „Realtones“),
- die Verbindung bzw. Benutzung unveränderter bzw. derart geänderter
Werkfassungen mit werkfremden Soundelementen (wie z.B. sog. Mixed
Tones und sonstige Signaltöne in Form von „Ringuptones“ oder „Soundlogos“, bei denen Werke oder Werkteile mit dem gleichzeitig hörbaren Freizeichen unterlegt werden),
- die Verbindung bzw. Benutzung unveränderter bzw. derart geänderter
Werkfassungen mit sonstigen werkfremden Inhalten (wie z.B. mit Lichtbildern, animierten Lichtbildern, Laufbildern, Filmbildern, Logos, Graphiken,
sonstigen vom Endkunden veränderbaren Multimediainhalten wie z.B. Karaokeanwendungen, Grußkarten, E-Cards, Games).
Die GEMA gewährleistet, dass ihre Vereinbarungen mit Lizenznehmern die
in der Präambel und in dieser Ziffer geregelten Bedingungen erfüllen.

31

Die Klägerin hat der GEMA mit dieser Vereinbarung das Recht zur
Wahrnehmung bestimmter Nutzungsrechte an Musikwerken, die zu Klingeltönen oder Freizeichenuntermalungsmelodien umgestaltet worden sind, demnach
nur unter der aufschiebenden Bedingung eingeräumt, dass der Lizenznehmer
der GEMA in jedem Einzelfall vor Beginn der Nutzung eine ihm von den Berechtigten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt hat. Die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat nicht dargetan, dass der GEMA

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im Streitfall vor Beginn der beanstandeten Nutzung eine Benutzungsbewilligung
des Berechtigten vorgelegt worden ist. Es ist daher davon auszugehen, dass
die aufschiebende Bedingung für die treuhänderische Einräumung der Nutzungsrechte an die GEMA nicht eingetreten ist. Die GEMA konnte der Beklagten die für die Nutzung der Musikwerke als Klingeltöne oder Freizeichenuntermalungsmelodien erforderlichen Nutzungsrechte nicht verschaffen.
32

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der in der Vereinbarung vorgesehene Vorbehalt urheberpersönlichkeitsrechtlicher Befugnisse sei wegen Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens unwirksam, zumindest
aber unbeachtlich. Er führe zudem zu einer unzulässigen Abspaltung der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse der Urheber von den der GEMA anvertrauten Verwertungsrechten. Selbst wenn man von einem zulässigen Vorbehalt ausgehe, habe dieser allenfalls schuldrechtliche, jedoch keine dingliche
Wirkung. Auch sei es nach der Systematik des Urheberrechtsgesetzes nicht
zulässig, die auf die Abwehr von Verletzungen des Urheberpersönlichkeitsrechts gerichtete Befugnis zum Zwecke der Gewinnmaximierung in ein Benutzungsbewilligungsrecht umzufunktionieren.

33

Der Senat hat in der Entscheidung „Klingeltöne für Mobiltelefone I“ offengelassen, ob Einschränkungen oder Vorbehalte, mit denen sich der Berechtigte
bei der Einräumung des Rechts zur Nutzung von Werken der Tonkunst als
Klingeltöne für Mobiltelefone das Recht vorbehält, stets in eine Nutzung des
bearbeiteten oder umgestalteten Werkes als Klingelton einzuwilligen, zulässig
oder wegen Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens unbeachtlich sind (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 24 - Klingeltöne für Mobiltelefone I).
Diese Frage ist nunmehr dahin zu beantworten, dass der Berechtigte aus
Rechtsgründen nicht gehindert ist, der GEMA das Recht zur Nutzung bearbeite-

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ter oder anders umgestalteter Musikwerke als Klingeltöne oder Freizeichenuntermalungsmelodien - wie im Streitfall - nur unter der aufschiebenden Bedingung einzuräumen, dass der Lizenznehmer der GEMA in jedem Einzelfall vor
Beginn der Nutzung eine ihm von den Berechtigten zur Wahrung der Urheberpersönlichkeitsrechte der Komponisten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt
hat.
34

Hat der Urheber der GEMA das Recht zur Nutzung seiner Werke ausdrücklich nur unter einer aufschiebenden Bedingung eingeräumt, verhält er sich
nicht widersprüchlich, wenn er gegen eine mangels Eintritts der aufschiebenden
Bedingung unberechtigte Nutzung dieses Rechts durch die GEMA oder deren
Lizenznehmer vorgeht.

35

Die aufschiebende Bedingung führt auch nicht zu einer unzulässigen Abspaltung der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse der Urheber von den
der GEMA anvertrauten Verwertungsrechten. Die sich aus dem umfassenden
Urheberrecht ergebenden persönlichkeitsrechtlichen und vermögensrechtlichen
Befugnisse müssen nicht in einer Hand liegen. Der Urheber kann einem anderen ein ausschließliches Nutzungsrecht an seinem Werk einräumen, ohne ihm
zugleich die Befugnis zur Geltendmachung urheberpersönlichkeitsrechtlicher
Ansprüche zu erteilen (vgl. BGH GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestaltung, m.w.N.). Es ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, wenn die Berechtigten der GEMA, die nach § 11 Abs. 1 UrhWG einem Abschlusszwang unterliegt,
Nutzungsrechte, deren Ausübung das Urheberpersönlichkeitsrecht in besonderer Weise berühren kann, nur unter einer Bedingung zur Wahrnehmung einräumen, die ihnen die Zustimmung vorbehält (vgl. zum nach § 1 lit. i Abs. 1 des
Berechtigungsvertrages nur unter einer auflösenden Bedingung eingeräumten

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Filmherstellungsrecht Staudt in Kreile/Becker/Riesenhuber, Recht und Praxis
der GEMA, 2. Aufl., Kap. 10 Rdn. 259).
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Der vereinbarte Vorbehalt hat entgegen der Ansicht der Revision nicht
etwa schuldrechtliche, sondern dingliche Wirkung. Die GEMA hat sich nicht lediglich im Innenverhältnis zur Klägerin verpflichtet, die Einwilligung der Berechtigten zur Vergabe des Rechts zur Nutzung ihrer Werke als Klingeltöne oder
Freizeichnuntermalungsmelodien einzuholen. Vielmehr hat die Klägerin der
GEMA diese Rechte mit dinglicher Wirkung nur unter der aufschiebenden Bedingung eingeräumt, dass eine Bewilligung der jeweils Berechtigten vorliegt. Es
wäre mit dem Sinn und Zweck eines Wahrnehmungsvertrages, der der GEMA
eine verwaltungstechnisch einfache treuhänderische Wahrnehmung von Nutzungsrechten ermöglichen soll, auch unvereinbar, wenn die GEMA, die nach
§ 11 UrhWG dem Abschlusszwang unterliegt, das Nutzungsrecht zwar erwerben würde, es aber aufgrund schuldrechtlicher Verpflichtung nur nach Einwilligung der Berechtigten vergeben dürfte (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 5/03,
GRUR 2006, 319 Tz. 34 = WRP 2006, 476 - Alpensinfonie). Der dinglichen Wirkung des zwischen der Klägerin und der GEMA vereinbarten Vorbehalts steht
nicht entgegen, dass die von den Lizenznehmern der GEMA einzuholende Bewilligung, mit der die Berechtigten urheberpersönlichkeitsrechtliche Befugnisse
zur Ausübung überlassen, nur schuldrechtliche Wirkung haben mag (vgl.
Schricker/Dietz, Urheberrecht, 3. Aufl., Vor §§ 12 ff. UrhG Rdn. 26 m.w.N.).

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Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass die aufschiebend bedingte
Rechtseinräumung, wie die Revision geltend macht, dazu führt, dass die auf
Abwehr von Verletzungen des Urheberpersönlichkeitsrechts gerichtete Befugnis
aus § 14 UrhG zum Zwecke der Gewinnmaximierung in ein Benutzungsbewilligungsrecht umfunktioniert wird. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass das Erfor-

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dernis der Vorlage einer Benutzungsbewilligung der Berechtigten nicht der
Wahrung der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen der Komponisten
dient. Soweit für die Erteilung dieser Bewilligung eine Vergütung zu zahlen ist,
hat die GEMA dies bei der Gestaltung ihres Tarifs für die Einräumung des Verwertungsrechts (§ 13 UrhWG) zu berücksichtigen. Es kann daher nicht angenommen werden, dass ein solches zweistufiges Lizenzierungsverfahren im Ergebnis höhere Lizenzgebühren zur Folge hat (vgl. Ulbricht, CR 2006, 468, 470).
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2. Die Ansprüche auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Feststellung
der Schadensersatzpflicht (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.) sind gleichfalls begründet.
Die Revision hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

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III. Die Revision gegen das Berufungsurteil ist danach auf Kosten der
Beklagten zurückzuweisen.

Bornkamm

Schaffert

Richter am BGH Pokrant ist in Urlaub
und kann daher nicht unterschreiben.

Bornkamm
Bergmann

Koch

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 29.12.2006 - 308 O 292/06 OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.12.2007 - 5 U 15/07 -