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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 49/09

Verkündet am:
5. Oktober 2010
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und
Dr. Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der
Beschluss des Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 24. September 2009 dahin
abgeändert,

dass

im

Hinblick

auf

die

Rechnungsposition

"Umlaufvermögen" die Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen wird. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung notwendigen Auslagen werden unter
Aufhebung der Kostenentscheidung des vorgenannten Beschlusses

zu ¾

der

Antragstellerin

und

zu ¼

der

Bun-

desnetzagentur auferlegt. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 160.000 €
festgesetzt.

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Gründe:
I.
1

Die Antragstellerin betreibt ein Gasnetz. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 stellte sie bei der Bundesnetzagentur, die insoweit für die Landesregulierungsbehörde Schleswig-Holstein handelte, einen Antrag auf Genehmigung
von Entgelten für den Gasnetzzugang. Mit Bescheid vom 11. April 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum bis 31. März 2008 niedrigere als die beantragten
Höchstpreise. Sie nahm dabei Kürzungen bei der Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen, der Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen
Gewerbesteuer vor.

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Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Antragstellerin unter
Beachtung seiner Rechtsauffassung neu zu bescheiden. Dies greift die Bundesnetzagentur mit ihrer - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde an.
II.

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Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. Sie führt im Hinblick auf
die Rechnungsposition "Umlaufvermögen" zur Änderung der Entscheidung des
Beschwerdegerichts und zur Zurückweisung der Beschwerde. Im Übrigen bleibt
die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

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1. Berechnung der Tagesneuwerte bei der kalkulatorischen Abschreibung
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Die Rechtsbeschwerde ist erfolglos, soweit sie sich gegen die Auffassung des Beschwerdegerichts wendet, dass bei der Bestimmung der Tagesneuwertindizes im Rahmen der kalkulatorischen Abschreibungen bei der Anlagengruppe Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen nicht nur die WIBERAReihen 245 und 246 heranzuziehen seien, sondern auch die Indexreihe 024
berücksichtigt werden müsse.

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a) Das Beschwerdegericht führt hierzu aus, dass der methodische Ansatz der Bundesnetzagentur dem Grunde nach nicht zu beanstanden sei. Die
Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV sehe eine Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwerte unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes
vor, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamts beruhten. Die Vorschrift eröffne der Regulierungsbehörde eine gewisse Einschätzungsprärogative, wie die Indexreihen zu konkretisieren seien. Danach sei weder zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die von der Antragstellerin in Ansatz gebrachten Werte der WIBERA-Indexreihen als Obergrenze der zulässigen Indexierung verwende, noch, dass sie im Hinblick auf die nicht ausreichende Berücksichtigung der gestiegenen Arbeitsproduktivität geringere Abschläge vorgenommen habe.

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Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei aber insofern fehlerhaft, als
sie bei ihrer Feststellung nur die WIBERA-Reihen 245 und 246 über Rohrnetze,
nicht auch die Indexreihe 024 über Gas- und Wasserhaushaltsanschlüsse herangezogen habe. Wie die Antragstellerin unwidersprochen und substantiiert
dargelegt habe, würden die ausgeführten Hausanschlüsse tatsächlich einen
erheblichen Anteil an der in Rede stehenden Anlagengruppe ausmachen. Die

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Herstellung solcher Anschlüsse verlange - wie ebenfalls unstreitig sei - in
größerem Umfang als die Rohrverlegung zeitaufwendige manuelle Arbeiten.
Außerdem würden anders als bei der Rohrverlegung Armaturen und Formstahlerzeugnisse verarbeitet. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sei es deshalb sachgerecht, auch die Indexreihe 024, in die ein vergleichsweise höherer
Lohnanteil und im Gegensatz zu den Reihen 245 und 246 auch Anteile für
Armaturen und Formstahlerzeugnisse eingegangen seien, für die Anlagengruppe Rohrleitungen/Hausanschlussleitungen in den zu bildenden Mischindex einzubeziehen.
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b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben erfolglos.

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aa) Entgegen der von der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung kommt der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der insoweit maßgeblichen Preisindizes, die nach
§ 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV aus den Index-Reihen des Statistischen Bundesamtes entwickelt werden müssen, kein Beurteilungsspielraum zu. Wie der Bundesgerichtshof bereits zur Höhe des Fremdkapitalzinssatzes gemäß § 7 Abs. 1
Satz 5 i.V.m. § 5 Abs. 2 GasNEV ausgeführt hat (BGH, Beschluss vom
14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395, Rn. 50 ff. - Rheinhessische
Energie), eröffnet die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe der Regulierungsbehörde nicht schon einen gerichtlicher Überprüfung nur begrenzt zugänglichen Beurteilungsspielraum. Die von der Rechtsprechung hierfür verlangten engen Voraussetzungen (vgl. BGH, aaO) liegen nicht vor. Vielmehr sind
Preisindizes für die Ermittlung der Tagesneuwerte hinreichend bestimmbar und
können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls durch Sachverständige geklärt werden.

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bb) Soweit die Bundesnetzagentur beanstandet, das Beschwerdegericht
hätte ihr nicht aufgeben dürfen, bei der zur Feststellung der Tagesneuwerte
vorzunehmenden Mittelung auch die Indexreihe 024 zu berücksichtigen, zeigt
sie keine Rechtsfehler auf.

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Die Einbeziehung der Indexreihe 024 "Gas- und Wasserhausanschlüsse"
in die arithmetische Mittelung bewirkt, dass dem Lohnkostenanteil der abzuschreibenden Anlagengruppe "Rohrleitungen/Hausanschlüsse" bei der Feststellung der Tagesneuwerte ein höheres Gewicht eingeräumt und ein in der Reihe
245 nicht berücksichtigter Anteil für Armaturen und Stahlrohr- sowie
Formstahlerzeugnisse bei der Indizierung gesondert erfasst wird. Ob der hohe
Anteil von Hausanschlüssen bei der Anwendung der WIBERA-Reihen 245 und
246 ausreichend abgebildet wird oder ob es dazu der Berücksichtigung auch
der Reihe 024 bedarf, unterliegt der Bewertung des Tatrichters, der im Falle der
Berücksichtigung der Reihe 024 auch zu bestimmen hat, mit welchem Gewicht
sie zu erfolgen hat, um eine sachgerechte Indizierung zu gewährleisten. Ob die
stärkere Gewichtung für den konkreten Betrieb der Antragstellerin im Hinblick
auf seine Anlagenstruktur sachlich gerechtfertigt ist, unterliegt der tatrichterlichen Bewertung. Sie kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt
überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine solche Wertung beanstanden (vgl. BVerwGE 65, 68 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98,
NJW 1999, 3481, 3482; HK-ZPO/Kayser, 3. Aufl., § 546 Rn. 9).

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Ein

solcher

Fehler

ist

nicht

erkennbar

und

wird

von

der

Rechtsbeschwerdeführerin auch nicht dadurch aufgezeigt, dass sie die
tatrichterliche Bewertung des Oberlandesgerichts als nicht sachgerecht
bezeichnet. Vielmehr hat das Beschwerdegericht schlüssig und nachvollziehbar
dargelegt, dass insbesondere aufgrund der unstreitig großen Zahl der Hausan-

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schlüsse in größerem Umfang zeitaufwendige manuelle Arbeiten anfallen. Der
damit verbundene höhere Lohnaufwand kann dann die Einbeziehung der Indexreihe 024 rechtfertigen. Ebenso setzt sich das Beschwerdegericht mit dem Einwand der Bundesnetzagentur auseinander, wonach auf diese Weise eine
übermäßige Doppelberücksichtigung des Anschlussnetzes erfolgen würde. Es
tritt dem plausibel mit der Begründung entgegen, dass in den Indexreihen 245
und 246 die Hausanschlüsse im Hinblick auf den Lohnfaktor wie auch im Hinblick auf ihre spezifischen Materialkomponenten unterrepräsentiert seien.
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Das Vorbringen der Bundesnetzagentur enthält im Wesentlichen detailreiche Ausführungen zu den einzelnen Indexreihen. Soweit ihr Vorbringen hierzu in den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts keine Grundlage findet, ist es im Rechtsbeschwerdeverfahren unbehelflich. Im Übrigen sind
die Ausführungen der Bundesnetzagentur nicht geeignet, einen Rechtsfehler
darzustellen. Sie erschöpfen sich im Allgemeinen und setzen sich nicht mit den
vom Beschwerdegericht aufgeführten Spezifika des Netzes der Antragstellerin
auseinander.
2. Umlaufvermögen

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Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, soweit das Beschwerdegericht den
Ansatz der Bundesnetzagentur beanstandet und ihr aufgegeben hat, solche
passive Bilanzpositionen, für die eine Verrechnung mit Aktiva hätte stattfinden
können, nicht im Rahmen des Abzugskapitals zu berücksichtigen.

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a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur berechtigt gewesen sei, die Höhe des Umlaufvermögens (Forderungen
und Kasse) zu überprüfen und nach Maßgabe der Betriebsnotwendigkeit zu
korrigieren. Ihre hierfür auf der Grundlage von Statistiken der Deutschen Bundesbank zu den durchschnittlichen Verhältnissen deutscher Unternehmen ge-

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bildeten Benchmarks seien sachgerecht. Damit sei der Kassenbestand auf 1/12
und der Forderungsbestand auf 3/12 eines Jahresumsatzes zu beschränken.
Hier hätten jedoch nicht allein die Positionen auf der Aktivseite gekürzt werden
dürfen, ohne auf die korrespondierenden Positionen auf der Passivseite Rücksicht zu nehmen. Dies gelte jedenfalls, soweit Positionen der Aktiv- und Passivseite miteinander hätten verrechnet werden können. Betroffen seien die Positionen: Forderungen aus der Netznutzung (1,4 Mio. €) und kreditorische Debitoren (300.000 €), Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinde
(714.000 € bzw. 8.000 €) sowie Steuerforderungen und Steuerverbindlichkeiten
(653.000 € bzw. 59.000 €).
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Die Verrechnung hätte dazu geführt, dass sich zugleich das Abzugskapital verringert hätte. Da das Umlaufvermögen bei dem von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Berechnungsansatz aus dem Jahresumsatz ermittelt werde, bliebe dieses ungeachtet der Verrechnung gleich. Um solchen allein auf der
bilanziellen Darstellung beruhenden Ungerechtigkeiten zu begegnen, dürfe es
nicht zu einer Berücksichtigung der passivischen Bilanzpositionen im Rahmen
des Abzugskapitals kommen.

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b) Diese Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Wie der
Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte
des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat
der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG
darzulegen und zu beweisen (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08,
RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; BGH, Beschluss vom 3.März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 7 ff. - SWU-Netze).

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Ebenso hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass die Kürzung des Wertansatzes des Umlaufvermögens nicht zu einer Kürzung der Posi-

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tion "Abzugskapital" führt. Was als Abzugskapital anzusehen ist, ergibt sich
vielmehr abschließend aus § 7 Abs. 2 GasNEV (BGH, aaO Rn. 32 - SWUNetze). Dies gilt - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - auch für
bilanziell miteinander in Zusammenhang stehende Positionen. Solche bilanztechnischen Fragen spielen im Rahmen der kalkulatorischen Bestimmung des
zu verzinsenden Eigenkapitals keine Rolle (BGH, aaO Rn. 45 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar).
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Da dem Netzbetreiber aufgrund seiner Mitwirkungspflicht die Darlegung
der Betriebsnotwendigkeit obliegt, hat die Zubilligung von 3/12 des Jahresumsatzes für ihn lediglich die Bedeutung, dass seine Nachweispflicht bis zu dieser
Grenze erleichtert ist. Wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat (BGH, aaO
Rn. 23 ff. - SWU-Netze), wirkt sich der Ansatz von 3/12 des Jahresumsatzes als
Forderungsbestand im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 GasNEV für den Netzbetreiber im Ergebnis in der Weise aus, dass
er insoweit von einer Darlegung der Betriebsnotwendigkeit enthoben ist, weil
die Regulierungsbehörde bis zu dieser Grenze einen entsprechenden Vortrag
nicht für erforderlich hält.

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Hierdurch ist der Netzbetreiber nicht beschwert. Ein höherer Forderungsbestand ist dann anzuerkennen, wenn er die Betriebsnotwendigkeit nachweist. Dies hat die Antragstellerin, die bereits im Verwaltungsverfahren und
später noch im Beschwerdeverfahren hierauf hingewiesen wurde, nicht getan.
Ihr Vortrag erschöpft sich in bilanziellen Erwägungen und allgemeinen Ausführungen zu den von der Bundesnetzagentur anhand der Durchschnittswerte der
Deutschen Bundesbank gebildeten Grenzwerten. Dies reicht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus.

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3. Anlagen im Bau
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Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Zuerkennung dieser Kostenposition wendet, die von der Antragstellerin erst im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht wurde.

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a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgeführt, dass die Berücksichtigungsfähigkeit eines solchen Ansatzes durch den Bundesgerichtshof in seinem
Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008, 323 ff. - Vattenfall)
festgestellt worden sei. Der Antragstellerin sei auch nicht verwehrt, diese Position im gerichtlichen Verfahren geltend zu machen, um ihren ansonsten teilweise unbegründeten Antrag "aufzufüllen". Bei einer Neubescheidung sei dieser
Punkt auf jeden Fall mit einzubeziehen.

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b) Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Da es keine gesetzliche angeordnete Präklusionsvorschrift gibt, war das Beschwerdegericht nicht gehalten, den Vortrag der Antragstellerin unberücksichtigt zu lassen.

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Dies steht nicht im Widerspruch zu der vom Bundesgerichtshof an mehreren Stellen hervorgehobenen Mitwirkungspflicht des Antragstellers nach
§ 23a Abs. 3 EnWG. Danach hat der Antragsteller alle für die Prüfung seines
Antrags erforderlichen Unterlagen der Regulierungsbehörde vorzulegen (BGH,
Beschluss vom 23. Juni 2009 - EnVR 76/07, Rn. 28; BGH, aaO Rn. 32 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Hieraus folgt aber nicht, dass im gerichtlichen Verfahren unstreitige Kostenpositionen nicht noch berücksichtigt werden
können. Die Antragstellerin hat - entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur - ihren ursprünglichen Genehmigungsantrag nicht erweitert. Vielmehr
wurde die Rechnungsposition "Anlagen im Bau" lediglich als weiteres Begründungselement für den bislang gestellten Genehmigungsantrag ins gerichtliche
Verfahren eingeführt.

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Bezüglich der "Anlagen im Bau" kommt noch hinzu, dass die Bundesnetzagentur diese zunächst bei der Kalkulation der Netzentgelte für nicht berücksichtigungsfähig erachtet hat. Sie hatte die Position - wie der Vorsitzende
der zuständigen Beschlussabteilung in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat betont hat - vielmehr gar nicht in ihrem Antragsformular vorgesehen.
Auch vor diesem Hintergrund kann der Antragstellerin nicht vorgeworfen werden, dass sie die "Anlagen im Bau" erst geltend gemacht hat, nachdem der
Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 14. August 2008 ihre Ansetzbarkeit
gebilligt hatte (BGH, aaO Rn. 39 ff. - Vattenfall).

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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 1 EnWG. Da die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die Position "Umlaufvermögen" erfolgreich war, ändert der Senat die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts entsprechend
ab. Hinsichtlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens erscheint eine Kostenaufhebung angemessen.
Tolksdorf

Raum
Grüneberg

Strohn
Bacher

Vorinstanz:
OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.09.2009 - 16 Kart 1/09 -