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5 StR 20/02

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 21. Februar 2002
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2002
beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2001
nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über den Verfall
aufgehoben, soweit der für verfallen erklärte Betrag die
Summe von 9.050 DM übersteigt.

2.

Die weitergehende Revision wird nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3.

Der Angeklagte hat die Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.

G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 25 Fällen, davon in acht Fällen tateinheitlich
mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier
Fällen unter Einbeziehung anderweit verhängter zehn Freiheitsstrafen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
Wegen weiterer 26 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, in vier Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen
eines Waffendelikts hat es auf eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren und drei Monaten erkannt. Außerdem hat es 16.988 DM für verfallen
erklärt. Das Rechtsmittel erreicht mit der allein erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnung einen Teilerfolg; im übrigen ist es aus den Grün-

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den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. Januar 2002 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat Wertersatz in Höhe von 14.988 DM nach §§ 73,
73a StGB für verfallen erklärt und diese Summe aus dem durchschnittlichen
Verkaufswert der gehandelten 124,9 g Kokain berechnet. Diese Vorgehensweise begegnet durchgreifenden Bedenken, weil sie besorgen läßt, das
Landgericht gehe davon aus, daß nicht nur ein durch die Straftaten tatsächlich erlangter, sondern auch ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs für
verfallen erklärt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82 m.w.N.). Sachlichrechtlich begründet ist aber gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Abs. 1 Satz
1 StGB die Anordnung des Verfalls in den Fällen II 2, 4, 5, 11, 14, 16, 21,
23, 24, 26 bis 31, 34, 35, 37 bis 44, 47 bis 56 der Urteilsgründe in Höhe der
vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöse von 9.050 DM (vgl. BGHR
StGB § 73 Erlangtes 1).
Soweit der Angeklagte in den Fällen II 1, 7, 8, 13, 15, 18, 20, 22, 32,
33, 36, 46 der Urteilsgründe Kokain gegen betrügerisch von S

erlangte

Mobiltelefone, Telefonkarten und Haushaltsarmaturen tauschte und deswegen tateinheitlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt wurde, hindert
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung. Den – bekannten – Verletzten stehen gegen den Angeklagten Schadensersatzansprüche gemäß
§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB zu. Dabei erfaßt § 73 Abs.
1 Satz 2 StGB auch die in Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift genannten, an die
Stelle der unmittelbar erlangten Vorteile tretenden Surrogate, nämlich die
vom Angeklagten durch den Weiterverkauf erzielten Veräußerungsgewinne
(vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2). Deshalb scheidet auch im Fall II 6 der
Urteilsgründe, in dem das Landgericht allein einen konkreten Erlös in Höhe
von 2.000 DM aus dem Weiterverkauf gehehlter Geräte feststellen konnte,
eine Verfallsanordnung aus.

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Unerheblich ist, daß die Geschädigten ihre Ansprüche noch nicht
geltend gemacht haben. Entscheidend ist allein die rechtliche Existenz dieser Ansprüche (BGHR StGB § 73 Anspruch 2 m.w.N.).
Im Hinblick auf den unwesentlichen Teilerfolg der Revision verbleibt
es bei der durch § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgegebenen Kostenentscheidung.

Harms

Basdorf
Brause

Gerhardt
Schaal