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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 126/01
vom
13. Juni 2001
in der Strafsache
gegen

wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juni
2001, an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
als Vorsitzende,

die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Schaal
als beisitzende Richter,

Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt
als Verteidiger,

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Oldenburg vom 18. September 2000 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 36 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Inhaber
der Einzelfirma

S.

und Geschäftsführer der S.

Geflügelzerlege GmbH sowie der SU.

Wild- und

Wild- und Geflügelzerlege GmbH.

Über diese Firmen setzte er in den Jahren 1989 bis 1991 in großer Zahl "selbständige" Lohnschlachter in Zerlegebetrieben ein, davon einzelne auch als sogenannte Subunternehmer, welche nach den getroffenen Vereinbarungen eigene Beschäftigte entweder als selbständige Unternehmer beauftragen oder
als Arbeitnehmer bzw. geringfügig Beschäftigte anstellen und für alle gesetzlichen Pflichten selber haften sollten. Die "Subunternehmer" meldeten zum Teil
auch Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen an, in der Regel "auf wöchent-

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licher 15-Stunden-Basis" und einem Monatseinkommen von 650 DM, wobei die
tatsächliche Arbeitsleistung jedoch wesentlich höher lag.
Tatsächlich waren sämtliche eingesetzten Zerleger nach den dem Angeklagten bekannten tatsächlichen Verhältnissen zu keiner Zeit selbständig, sondern Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis.
Unter Vorarbeitern in Kolonnen zusammengefaßt, hatten sie sich nach der Arbeitszeit des Zerlegebetriebes zu richten und waren den Weisungen ihres Vorarbeiters oder auch eines Angestellten des Zerlegebetriebes unterworfen. Als
Vergütung war ein fester Stundenlohn vereinbart, wobei nur die tatsächlich
geleisteten Arbeitsstunden entlohnt wurden.
Für die zwölf Monate von September 1990 bis August 1991 kam der Angeklagte der ihm als dem Verantwortlichen seiner drei Firmen obliegenden
Verpflichtung nicht nach, spätestens bis zum 15. des auf die Entstehung des
Lohnanspruchs folgenden Monats Arbeitnehmerbeiträge an die drei zuständigen Einzugsstellen AOK C.

, AOK O.

und AOK V.

abzufüh-

ren. Die vorenthaltenen Beiträge hat das Landgericht wie folgt ermittelt: Pro
Monat wurde die Summe der S.

-Ausgangsrechnungen an alle von ihm

betreuten Zerlegebetriebe im Bundesgebiet im einzelnen erfaßt und die prozentuale Beteiligung eines jeden Zerlegebetriebes bestimmt. Die Löhne der
"Selbständigen" (einschließlich der "Subunternehmer") wurden monatlich zusammengefaßt, so daß sich eine Gesamtlohnsumme ergab. Diese Gesamtlohnsumme hat es monatlich mit der pro Zerlegebetrieb ermittelten monatlichen
Prozentzahl multipliziert. Dadurch ergab sich für jeden Zweigbetrieb eine monatliche Lohnsumme. Die so ermittelten Lohnsummen pro Zerlegebetrieb hat
es innerhalb eines AOK-Bezirks addiert. Nach dem jeweils gültigen AOKBeitragssatz hat es den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ermittelt. Das ist

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nach der Wertung des Landgerichts die Summe der Arbeitnehmerbeiträge,
welche der jeweils zuständigen Einzugsstelle zum Fälligkeitstermin vorenthalten wurden (vgl. UA S. 10). Um Fehlerquellen etwa im Hinblick auf die Beitragsbemessungsgrenzen auszugleichen, hat das Landgericht von den als vorenthalten angenommenen Beiträgen einen Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen und die so gewonnenen Beträge zwischen 1.156 DM und
53.670 DM (UA S. 104 f.) in den abgeurteilten 36 Fällen seiner Strafzumessung
zugrundegelegt.
2. Die getroffenen Feststellungen tragen die rechtliche Wertung des
Landgerichts, daß der Angeklagte als Arbeitgeber in 36 Fällen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit der jeweils
zuständigen Einzugsstelle vorenthalten hat.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen eine Arbeitgeberstellung
des Angeklagten im Sinne von § 266 a Abs. 1 StGB. Die zwischen den Firmen
des Angeklagten und den Zerlegebetrieben abgeschlossenen "Werkverträge"
hatten jeweils die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung zum Gegenstand. Denn sämtliche vom Angeklagten in der beschriebenen Weise eingesetzten "Selbständigen" einschließlich der "Subunternehmer" waren nach
den allein maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen - umfassende Weisungsgebundenheit, Entlohnung nach festen Stundensätzen, Einbindung in den Betriebsablauf des jeweiligen Zerlegebetriebes, kein eigenes unternehmerisches
Risiko - Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis. Trotz der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gilt der Angeklagte als
lohnzahlender Verleiher gemäß § 10 Abs. 3 AÜG, § 28 e Abs. 2 Sätze 3 und 4
SGB IV gegenüber der Einzugsstelle als Arbeitgeber und hat neben dem Entleiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden Gesamtsozialversicherungs-

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beitrag einzutreten (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266 a Rdn. 16 m.w.
Nachw.).
3. Auch die Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge greifen im Ergebnis nicht
durch.
Die Höhe der geschuldeten Beiträge bestimmt sich auf der Grundlage
des nach § 14 SGB IV zu berechnenden Arbeitsentgelts nach den gesetzlich
oder durch Satzung der jeweiligen Krankenkasse festgelegten Beitragssätzen
(vgl. § 241 SGB V). Deshalb sind grundsätzlich bei der Feststellung der monatlich vorenthaltenen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die
Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen AOK festzustellen (BGHR
StGB § 266 a Sozialabgaben 3 und 4 m.w.Nachw.).
Das Landgericht hat jedoch mangels entsprechender Buchführung des
Angeklagten keine Berechnung vorgenommen, sondern auf der Grundlage der
ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der für § 266 a StGB rechtlich
erheblichen tatsächlichen Umstände die Höhe der jeweils vorenthaltenen Sozialbeiträge geschätzt. Eine solche Vorgehensweise ist unter den hier gegebenen Umständen zulässig (vgl. BGHSt 38, 186, 193). Dabei hat sich das Landgericht zwar nicht ausdrücklich damit auseinandergesetzt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beitragsschuld des Angeklagten durch Zahlungen
seiner "Subunternehmer" erfüllt wurde, obwohl nach den Feststellungen zumindest einzelne "Subunternehmer" - ihre Gesamtzahl wird im Urteil nicht mitgeteilt - entsprechend einer mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung
tatsächlich Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen angemeldet (UA S. 5)
und - was nicht fernliegt - auch Beiträge für sie entrichtet hatten. Die Subunter-

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nehmer sind nicht als Arbeitgeber anzusehen; soweit sie für Arbeitnehmer des
Angeklagten fristgerecht Beiträge an die zuständige Einzugsstelle abgeführt
haben, können ihre Zahlungen dem Angeklagten jedoch zugute kommen mit
der Folge, daß hinsichtlich der von den "Subunternehmern" gezahlten Beträge
bereits der objektive Tatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in der
Person des Angeklagten nicht erfüllt sein könnte. Dem wollte das Landgericht
aber ersichtlich dadurch Rechnung tragen, daß es bei der tabellarischen Auflistung der ausgezahlten Nettolöhne "die den zuständigen AOKs - zumeist als
geringfügig Beschäftigte - gemeldeten Arbeitnehmer und deren Löhne unberücksichtigt" gelassen hat (vgl. UA S. 11).
Rissing-van Saan

Miebach
von Lienen

Winkler
Schaal